臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第694號
上 訴 人
即 被 告 林建良
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院108 年度審易字第318 號，中華民國108 年3 月15日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第44
50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林建良前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北 地院）以94年度毒聲字第66號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於民國94年2 月23日執行完畢釋放後， 由臺灣新北地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第320 號為不 起訴處分確定。復於5 年內之94年間再因施用毒品案件，經 新北地院以94年度簡字第4558號判處有期徒刑4 月確定，於 94年12月28日易科罰金執行完畢。最近則於102 年間因施用 毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以102 年 度審易字第1487號判處有期徒刑7月，並經本院以102年度上 易字第2647號駁回上訴確定；再於103 年間因施用毒品案件 ，經士林地院以104 年度易緝字第1號判處有期徒刑8月確定 ；前開2 罪刑，並經士林地院以104年度聲字第417號裁定應 執行有期徒刑1 年1 月確定。復於104 年間因施用毒品案件 ，經士林地院以104 年度審訴字第109 號判處有期徒刑1 年 確定，並與前開應執行刑1年1月接續執行，於105年11月9日 執行完畢。猶不知悔改，竟又基於施用第二級毒品之犯意， 於107年10月6日下午6 時許，在桃園市竹圍區漁港某處，以 第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤後吸 食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌日（即107年 10月7 日）凌晨3 時20分許搭乘其友人李錦賜所駕駛之車號 0000-00 號自用小客車行經臺北市大安區建國南路與辛亥路 口時，為警盤檢查獲，並在上開車輛副駕駛座後方腳踏墊上 扣得林建良於同日凌晨1 時許在新北市新店區中正路某羊肉 爐店內向李錦惠購得而持有之甲基安非他命1包（毛重142.4 公克，淨重約140.14公克，驗餘淨重約139.95公克，純度約 98% ，驗前純質淨重約137.33公克；所涉持有第二級毒品純 質淨重20公克以上部分，原審漏未判決）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告林建良犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力 ，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信 之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情 事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159 條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告坦承不諱，且被告於前揭時、地為警查 獲所採集之尿液經鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，此 亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告 、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可稽 （見偵卷第199、201頁）。綜上所述，本案事證明確，被告 犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行 為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡查被告前於102年間因施用毒品案件，經士林地院以102年度 審易字第1487號判處有期徒刑7月，並經本院以102年度上易 字第2647號駁回上訴確定；再於103 年間因施用毒品案件， 經士林地院以104 年度易緝字第1號判處有期徒刑8月確定； 前開二罪刑，並經士林地院以104年度聲字第417號裁定應執 行有期徒刑1 年1 月確定。復於104 年間因施用毒品案件， 經士林地院以104 年度審訴字第109 號判處有期徒刑1 年確 定，並與前開應執行刑1年1月接續執行，於105年11月9日執 行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，合於刑法第47 條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二 分之一。」之累犯規定。依上開累犯規定之法律文義及立法 理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部 之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀 惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加 重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲 法一行為不二罰原則之問題。惟刑法第47條第1 項之規定， 不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要
件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法 院大法官釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨 修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（上開 釋字第775 號解釋意旨參照）。參酌該號解釋意旨，審酌被 告構成累犯之前案均係毒品犯罪，其經判處徒刑並執行完畢 ，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯施 用毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯 然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防 衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其 所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過 苛之侵害，經核仍有加重此部分法定最低本刑之必要，應依 刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢原審認被告施用甲基安非他命，係犯施用第二級毒品罪，事 證明確，並審酌被告明知甲基安非他命為列管之毒品，危害 人體身心健康與社會秩序，竟持以施用，惟其施用毒品乃自 戕身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，兼衡其犯罪 之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭經濟狀況 等一切情狀，量處有期徒刑10月，復敘明扣案之甲基安非他 命1 包，據被告稱非供本案施用，係另行購入而持有（見偵 卷第16、144 頁），自無從於本案沒收銷燬等旨。經核其認 事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。
㈣被告上訴意旨略以：被告於107 年10月間為警查獲後，雖未 立即向警供出所施用毒品之來源，惟於案發後不及1 個月， 即向臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第五隊偵查佐莊育 銘供出本案所施用毒品之來源，具體指明其人綽號「小惠」 ，平時居住、活動於新北市新店區一帶，並提供該人之聯絡 電話，臺北市政府警察局刑事警察大隊遂於同年12月間查獲 「小惠」涉嫌違反毒品危害防制條例情事，被告並於108年1 月間在「小惠」涉嫌違反毒品危害防制條例案件審理程序中 作證指認該人確有販賣毒品情事，是被告既供出毒品來源， 因而使警查獲被告所施用毒品之來源，自應依法減刑，原判 決對此隻字未提，量刑顯屬過重云云。惟查：
⒈「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害 防制條例第17條第1 項雖有明文，然所稱「供出毒品來源， 因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前
手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」 者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上 須具有先後且相當之因果關係，且所謂「查獲」，自以被告 所供毒品來源之人，經有權機關認定確係販毒予被告之人， 始足當之；非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人 ，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475 號、98年度台上字第6331號、99年度台非字第293 號、99年 度台上字第7729號、101 年度台上字第5100號判決意旨參照 ）。
⒉臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第五隊確於107年11月6 日接獲被告提供毒品來源情資並順利將犯嫌李錦惠查緝到案 ，嗣由該大隊於108年3月13日以北市警刑大移五字第000000 00000號移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後於同年4月14 日以108 年度偵字第5184號、第7653號、第7940號起訴李錦 惠涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌 等情，固有臺北市政府警察局刑事警察大隊函暨所附刑事案 件報告書、臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書在卷可稽（見 本院卷第45至46、55至56頁），然細譯上開刑事案件報告書 及起訴書內容，足見被告係向警供出其於107年10月7日凌晨 3時20分許為警查扣之甲基安非他命1包，係其於同日凌晨 1 時許在新北市新店區中正路某羊肉爐店內向李錦惠所購得而 持有（亦即供出其所持有之扣案毒品之來源為李錦惠），李 錦惠被查獲之案情，顯與被告於107年10月6日所施用之毒品 來源無關，難認被告向李錦惠購買扣案毒品之事，與被告本 案施用之毒品來源有何關聯。是被告縱於本案施用毒品後， 另有向李錦惠購入扣案毒品之舉，然李錦惠既未經有權機關 認定確係販賣被告於107年10月6日所施用之毒品予被告之人 ，難認本案施用毒品部分，已因被告供出毒品來源而查獲李 錦惠或其他正犯或共犯，就此部分自無適用毒品危害防制條 例第17條第1 項規定減輕其刑之餘地。被告誤認供出「扣案 毒品」之來源，即可獲邀「本案施用毒品部分」減刑之寬典 ，自不足採，其上訴仍執前詞指摘原審量刑過重，為無理由 ，應予駁回。
㈤末查本案依起訴書記載內容，足認檢察官就被告施用第二級 毒品「後」持有上開扣案第二級毒品甲基安非他命1 包而涉 犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，亦已起訴在案 ，僅於起訴書所犯法條部分誤載為「施用第二級毒品甲基安 非他命後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施
用之高度行為所吸收，請不另論罪」云云（見起訴書第3 頁 ），原審對此漏未判決，自應依法補判，原判決末段載稱此 部分「應由檢察官另為適法之處理」云云，顯屬誤會，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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