臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第674號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張永湘
上 訴 人
即 被 告 李莉莉
共 同
選任辯護人 蔡文燦律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院107年度
易字第867號，中華民國108年2月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13562、13563號，併辦案號
：108年度偵字第153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張永湘、李莉莉為夫妻，張永湘現為鴻鼎市地重劃開發股份 有限公司（下稱鴻鼎公司）之實際負責人，李莉莉則為該公 司登記負責人（即董事長），並負責該公司行政業務。張永 湘於民國100年間某日，邀約程勝杰（原名程玉光）、李芳 至共同成立鴻鼎公司從事土地重劃業務，並於101年3月6日 向經濟部中部辦公室申請設立登記，且登載程勝杰、李芳至 各持有5,000股之股份。嗣於106年6月1日至13日間某日，張 永湘、李莉莉均明知程勝杰、李芳至俱未同意移轉鴻鼎公司 股份，且無該等股份已移轉予洪伊琳之事實，竟共同基於使 公務員登載不實之犯意聯絡，由張永湘指示李莉莉將辦理股 權變更所需相關資料，交付予不知情之記帳士李玉華，並委 由李玉華將鴻鼎公司之股權辦理變更為：程勝杰、李芳至原 各自持有鴻鼎公司5,000股股份均已移轉至洪伊琳名下。李 玉華即於106年6月13日前往辦理上開變更登記，使桃園市政 府之承辦人員將上述不實事項登載於其職務上所掌之公文書 ，足生損害於程勝杰、李芳至及主管機關對公司管理之正確 性。
二、案經程勝杰、李芳至訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起 訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，檢察官與被告張永湘、李莉莉及其辯護人均無爭執（ 本院卷第68頁正、背面、93頁正、背面），迄於本院言詞辯 論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無 違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。 ㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告張永湘、李莉莉固坦承其等分別擔任鴻鼎公司之實 際負責人及登記負責人，且於上揭時間，由被告張永湘指示 被告李莉莉交付相關資料，委由記帳士李玉華辦理上開變更 登記等事實，惟均矢口否認偽造文書犯行，辯稱：鴻鼎公司 是被告張永湘獨自出資成立，其他人包括告訴人程勝杰、李 芳至均未出資，該公司真正所有權人為被告張永湘，張永湘 僅借告訴人2人名義為公司登記，故被告將告訴人2人名下股 份移轉登記予於洪伊琳，即未侵害告訴人2人之權利。至於 合作協議書，係被告張永湘個人與告訴人2人及卓添壽間之 協議，與鴻鼎公司無關。且被告為移轉登記前，曾詢問會計 師，會計師告以無需問過告訴人即可移轉股權，因此被告2 人指示或委請李玉華辦理變更登記，並不成立使公務員登載 不實之罪云云。經查：
㈠被告張永湘、李莉莉為夫妻，而被告張永湘為鴻鼎公司實際 負責人，被告李莉莉則為該公司登記負責人，並負責行政業 務。又被告2人均明知告訴人2人未同意移轉股份，而由被告 張永湘指示被告李莉莉將辦理股權變更所需相關資料交付予 記帳士李玉華，並委由李玉華辦理股權變更，而將鴻鼎公司 股權辦理變更為：程勝杰、李芳至原各自持有鴻鼎公司5,00 0股股份已移轉至洪伊琳名下，李玉華即於106年6月13日前 往辦理上開變更登記等節，業據被告2人於偵查、原審及本
院審理中陳述明確，核與證人即告訴人程勝杰、李芳至、證 人即記帳士李玉華、證人即鴻鼎公司監察人卓添壽於偵訊及 原審審理中均證述內容相符（他字第8408卷第3、23、63、6 7～68頁、他字第3650號卷第16、66、92頁、原審易字卷第2 3～27、45～57頁、本院卷第69頁正、背面），且有鴻鼎公 司設立登記表及歷次公司變更登記表在卷可稽（他字第8408 號卷第21～22、43～45頁、他字第3650號卷第21～30頁）， 應可認定。
㈡公訴意旨雖依被告2人於偵查中之供述（他字第8408號卷第5 1頁背面），認被告張永湘指示被告李莉莉委請李玉華辦理 上開變更登記之時間為106年6月間某日，然依該次公司變更 登記表上桃園市政府公司登記表專用章所揭日期（他字第84 08號卷第21頁）顯示，李玉華實際前往辦理變更登記之日期 為106年6月13日，則上述被告2人之行為時間應在106年6月1 日至13日間之某日。又公訴意旨似認李玉華透過辦理股權變 更，將告訴人2人之股權移轉至洪伊琳名下等語。惟按公司 法第165條第1項規定：「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或 名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對 抗公司。」，足見股份有限公司持股之轉讓，僅須依法定程 序向公司辦理過戶手續可，毋庸向主管機關申請登記。又股 東名冊並非公司登記及認許辦法規定之應送文件，且證人李 玉華偵訊中亦證稱：股份有限公司股權移轉不需要雙方簽名 ，也不需要送主管機關，只要兩邊講好即可，我只是負責送 交主管機關報備等語（他字第8408號卷第63頁），可知本案 李玉華所辦理之變更登記，僅有送交主管機關備查，應予釐 清。從而，就上述被告2人之行為時間，及李玉華辦理股權 變更之過程，應補充及更正如上。
㈢告訴人程勝杰於原審審理中證稱：當初我與張永湘、李芳至 、卓添壽等4人合作桃園市地重劃案件，所以才成立鴻鼎公 司，有口頭約定我5,000股、李芳至5,000股、卓添壽5,000 股，開公司前有簽署合作協議書，我是實際持有股份；公司 成立後有拿到獎金，但因為案件還沒完成所以沒有盈餘；公 司沒有開形式的股東會，平常在公司當中大家有空檔就坐下 來，以類似聊天的方式討論案件、開會；最早我們還沒登記 股份時，基於開公司前擬定的合作協議書，張永湘55%、我1 5%、李芳至15%、卓添壽15%，但開公司時張永湘表態說他自 己可能會從事別的案件，如果一樣寫15%的話，公司如果分 紅利會影響他的權益，所以才在那時候我、李芳至、卓添壽 各登記5%，後來卓添壽有找金主預購重劃完的土地，所以他 跟張永湘要求要變更為15%即15,000股，最早之前還有一個
股東謝依玲；當時開公司4人都沒拿錢出來，是鴻鼎公司的 李汪根拿錢出來，我是用勞務出資，我不曉得鴻鼎公司目前 有多少資產、負債，那時張永湘有跟助理交待不讓我們看帳 ，鴻鼎公司的成本或虧損，張永湘沒有講說要其他的股東負 責等語（原審易字卷第45～49頁）。告訴人李芳至於原審審 理中亦證稱：那時要開公司大家都沒有錢，由張永湘出面去 跟李汪根申請做重劃的開辦費，才開這間公司；最一開始是 我5,000股、程勝杰5,000股、卓添壽5,000股、張永湘84,00 0股，有1,000股是助理謝依玲的，我持有這些股份是實際持 有，是用勞務出資，那時還有跟張永湘講說為何不是照合作 協議書的15%登記？他說因為可能他以後會有自己的案子， 要是有很多案子就會分掉他的利益，所以當下就說好變成5% 即5,000股；那時候要找投資客來預購我們重劃完的土地， 卓添壽有跟張永湘說「我才5,000股不好看，也不好去招攬 ，不如就跟協議書一樣是15%的15,000股，這樣去跟人家講 也比較有說服力」，後來就變成15,000股了；公司沒有分配 盈餘，因為這是要做完才有的，我幾乎沒有開過公司的股東 會，也沒有開過董事會，因為大家是同事也像朋友一樣，上 班有事情就講，要不然就是約定時間開開會；我不清楚公司 到目前為止有多少資產、負債，照合作協議書我不需要負擔 公司的開銷，也不需要負擔虧損，應該是說我們到時候做完 這個重劃案，花了多少錢會從到時候的利益裡扣除，按照合 作協議書的比例分配等語（原審易字卷第49頁背面～55頁） 。由告訴人2人就鴻鼎公司設立之經過、設立初期股份之變 動等情節，所述內容一致，且與卷附合作協議書之記載（他 字卷第8408卷第42頁）及證人卓添壽於原審審理中之證述： 程勝杰確實有做合作協議書記載之業務等語（原審易字卷第 25頁背面～26頁）互核相節。至於鴻鼎公司設立登記表之記 載（他字第3650號卷第22頁），鴻鼎公司於設立時，持有股 份係登記為：張永湘83,000股、程勝杰5,000股、李芳至5,0 00股、謝依玲2,000股，而與告訴人李芳至之證詞略有不同 ，此應係作證之時間與鴻鼎公司成立時即101年3月6日已距6 年以上，其證詞與登記資料稍有出入，應因記憶模糊之故， ，尚難以此為由，認其證詞不可採。
㈣告訴人2人雖均稱不清楚鴻鼎公司之資產及負債，且無須負 擔鴻鼎公司之開銷或虧損，惟此只能質疑其等是否實際擔任 公司董事並參與公司經營（按股份有限公司之業務執行機關 為董事會而非股東），而告訴人李芳至亦已說明鴻鼎公司之 盈餘，係待重劃案完成後，先從利潤中扣除成本，再按比例 分派，亦與一般公司對股東之分配盈餘的運作情形無異。此
外，雖依公司法第156條第5項之規定，股份有限公司無勞務 出資之適用，但即使告訴人2人對鴻鼎公司之資本未實際提 供現金，亦可能係由他人甚或被告張永湘代為支付，而此係 告訴人2人對其他背後出資者間之內部債權債務關係，並無 礙於告訴人2人成為鴻鼎公司之股東。況被告張永湘陳稱： 鴻鼎公司之資金來源係其母親張姜春英，而非李汪根云云（ 原審易字卷第98頁）。若以告訴人2人未實際出資，故為人 頭股東、借名登記等語，則被告張永湘稱資金來源是張姜春 英，豈不變成公司實際上是張姜春英所有？惟事實上並非如 此，張姜春英與張永湘之債權債務關係屬其與張姜春英之內 部關係，並無礙於被告張永湘為鴻鼎公司之股東，相同理由 ，告訴人2人之資金來源，亦無礙於告訴人2人為鴻鼎公司之 股東之認定。
㈤再依鴻鼎公司於101年3月6日申請設立登記，董事長為張永 湘（持股83,000股），董事為程勝杰（持股5,000股）、李 芳至（持股5,000股）、卓添壽（持股15,000股），監察人 為謝依玲（持股2,000股），有公司設立登記表附卷可參（ 他字第3650號卷第21～22頁）。又該公司自設立後至106年 間之變更登記情形如下：
⒈102年3月7日因改選董事監察人，於102年3月11日向經濟部 中部辦公室申請辦理變更登記：董事長為張永湘（持股70,0 00股），董事為程勝杰（持股5,000股）、李芳至（持股5,0 00股）、卓添壽（持股15,000股），監察人為李莉莉（持股 5,000股），有經濟部102年3月11日經授中字第10233250320 號函附變更登記申請書、變更登記表、董事會議事錄、董事 長願任同意書、董事願任同意書、監察人願任同意書（本院 卷第52～63頁）。
⒉102年6月28日因改選董事監察人、董事長、修改章程，於10 2年7月1日向經濟部中部辦公室申請辦理變更登記：董事長 為李莉莉（持股75,000股），董事程勝杰（持股5,000股） 、李芳至（持股5,000股），監察人卓添壽（持股15,000股 ），有經濟部102年7月1日經授中字第10233675600號函附變 更登記申請書、變更登記表、章程、董事會議事錄、臨時股 東會議事錄、章程修章條文對照表、董事長願任同意書、董 事願任同意書、監察人願任同意書（本院卷第37～51頁）。 ⒊106年5月25因公司印鑑變更、董事持股變動報備、董事長印 鑑變更，因桃園市已於103年間改制為直轄市，故於106年5 月31日向桃園市政府申請變更：董事長為李莉莉（持股65,0 00股），董事程勝杰（持股5,000股）、李芳至（持股5,000 股），監察人卓添壽（持股15,000股），有桃園市政府106
年5月31日府經登字第10690861790號函附變更登記申請書、 印鑑遺失切結書、變更登記表（本院卷第25～29頁）。 ⒋106年5月31日因改選董事、監察人、董事長，於106年6月9 日向桃園市政府申請變更登記：董事長李莉莉（持股74,000 股），董事張永樑（持股1,000股）、洪伊琳（持股10,000 股），監察人卓添壽（持股15,000股），有桃園市政府106 年6月13日府經登字第10690874390號函附變更登記申請書、 變更登記表、董事會議事錄、董事會出席簽到簿、股東臨時 會議事錄、董事（監察人）願任同意書（本院卷第30～36頁 ）。按在借名登記情形，因借名人為該借名登記財產之真正 所有權人，出名者為非真正所有權人，故借名人常會要求出 名人將印章留予借名人，以備不時之需，故亦可為告訴人2 人是否為人頭股東之佐證。查在上述⒈告訴人程勝杰係擔任 102年3月7日董事會之記錄、告訴人2人擔任董事等，分別在 議事錄及願任同意書在簽名、蓋章；及⒉告訴人程勝杰係擔 任102年6月20日臨時股東會及董事會之記錄、告訴人2人擔 任董事等，分別在議事錄及願任同意書在簽名、蓋章，而告 訴人李芳至於本院審理中證稱：之前有幫被告簽名，印章是 自己保管，沒放在公司等語（本院卷第95頁背面、96頁）， 被告張永湘亦稱：相關會議事錄上之簽名，是製作好後給人 頭簽名等語（本院卷第69頁），如告訴人為人頭股東，則常 見情形為借名人只要將出名人所留存之印章在上開文件上用 印即可，何需每次均需要告訴人2人之簽名與蓋章？由此益 證告訴人2人非僅為鴻鼎公司充數之人頭股東，故被告2人所 辯不足採信。至於被告辯稱：告訴人2人不清楚鴻鼎公司財 務狀況、目前未負擔公司虧損、並未實際提供現金作為公司 資本等理由，故告訴人2人並無持有鴻鼎公司股份云云，惟 按股份有限公司之股東僅按其出資負有限責任，公司之財務 狀況本非每位股東均須明瞭，而公司內部不和時，連董事亦 未必能清楚瞭解，故亦難以此執為告訴人2人為人頭股東之 認定。
㈥被告張永湘於偵查中供稱：當初我成立公司時，因股東人數 不足而找告訴人2人來當人頭等語（他字卷第3650卷第49頁 ）。不惟與告訴人2人之證述大相逕庭，而被告並未提出告 訴人2人持有股份為借名登記之書面契約或其他證據，即有 所疑。且依公司法第2條第1項第4款之規定，股份有限公司 係指2人以上股東或政府、法人股東1人所組織，全部資本分 為股份，股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。而公 司法於90年11月12日修正公布時，已將原股份有限公司章節 中第192條第1項「公司董事會，設置董事不得少於三人，由
股東會就有行為能力之股東中選任之」修正為「公司董事會 ，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之人選任 之」，即現行公司法就股份有限公司採行「公司所有與經營 分離原則」，除公開募集及發行股票之公司，證券交易法第 26條就董事持股比例另有要求外，擔任一般股份有限公司之 董事，本無須持有該公司股份。鴻鼎公司既為未公開募集或 發行股票之股份有限公司，依上開說明，縱使鴻鼎公司設立 時，預計以告訴人2人擔任董事，被告張永湘仍可以其自身 ，以及其信賴之被告李莉莉或監察人卓添壽為2名股東，亦 可完成設立登記，足見被告張永湘所述因股東人數不足，而 找告訴人2人來當人頭成立公司等節，即與常情有違，自非 可採。從而，應以告訴人2人之證詞為可採，足徵告訴人2人 主張其等為鴻鼎公司實際股東，各自持有5,000股之股份， 並非被告張永湘借名登記在其等名下。
㈦按公司股東出資數額，影響股東之權益，登記完成後，更具 有對外公告之效果，係其他第三人是否與該公司交易往來之 重要依據，為確保第三人與該公司之交易安全，公司登記之 內容自不得有任何不實，且刑法偽造文書罪所稱足生損害於 公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要 件。次按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書 罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並 依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足 構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以 判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使 公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判例意旨 參照）。查被告向桃園市政府辦理鴻鼎公司變更登記，桃園 市政府僅進行書面審查，並未實質審查股份之變更情形，被 告違背填載不實之持股比例，使承辦公務員將此不實事項登 載於職務上所掌管之股份有限公司設立登記表上，自足以生 損害於告訴人2人之財產權益及桃園市政府對於公司變更登 記管理之正確性。查證人李玉華於偵查中證稱：移轉股份原 則應該要經股東同意，但不需要簽相關文件等語（他字第84 08號卷第63頁背面），則告訴人2人既均未同意移轉股份， 自無其等所持股份已移轉予洪伊琳之事實存在。被告2人皆 明知此情，卻委請李玉華辦理上開變更登記之行為，自係基 於使公務員登載不實之犯意聯絡甚明。另被告張永湘雖於原 審審理中供稱：當時我決定要把程勝杰、李芳至之股份撤銷 時，是先把他們的股份收回來，再轉給洪伊琳，而不是把他 們2人的股份直接轉給洪伊琳；我本來股份要轉給李莉莉， 可能辦理的程序拖太久，我後來又跟李莉莉說叫李玉華直接
登記到洪伊琳身上就可以了，我中間沒有先去申請辦理移轉 到自己身上，過程沒有顯示出來等語（原審易字卷第92頁） 。然被告張永湘並無擅自移轉告訴人2人股份之權限，則該 等股份自仍屬於告訴人2人所有，被告張永湘自不得將該等 股份移轉予洪伊琳，且其亦稱此情並無辦理變更登記而未對 外顯示，自不影響本院上所認定之事實，併此說明。 ㈧至被告之辯護人所舉最高法院88年度台上第1725號、99年度 台上字第2448號、106年度台上字第1502號等判決均以借名 登記為前提，而本案告訴人2人為鴻鼎公司所持有股份並非 借名登記，已如上述，故難以援引比擬。
㈨綜上所述，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。至被告2人 雖將移轉股份所需相關資料交付予記帳士李玉華，委請其辦 理上開變更登記，然除鴻鼎公司變更登記表外，卷內並無上 述用以辦理變更登記之資料，自難遽認被告2人之行為另該 當行使業務上登載不實文書之要件。而依上開證人李玉華之 證詞，亦可知辦理股權變更並未取得告訴人2人之簽名，則 被告2人之行為自無另論以行使偽造私文書之餘地，併此說 明。
二、論罪：
㈠按刑法處罰偽造文書之罪，旨在保護文書之實質真正及文書 公共之信用，所謂足生損害，係指他人可受法律保護之利益 ，因此遭受損害或有受損害之虞而言，且祇須於偽造之時， 所偽造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立， 至公眾或他人是否因該私文書之偽造而實受損害，並非所問 （最高法院105年度臺上字第577號判決意旨參照）。又公司 申請設立登記之資本額，應經會計師查核簽證；公司應於申 請設立登記時或設立登記後30日內，檢送經會計師查核簽證 之文件；公司申請變更登記之資本額，應先經會計師查核簽 證；公司之負責人以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立 或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職 權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記，公司法第7條 第1項、第2項、第9條第4項分別定有明文。由此可知，公司 申請設立或變更登記，係由會計師負責查核簽證後，再送交 主管機關辦理，主管機關僅形式上審查其是否「違反法律」 或「不合法定程式」，若其申請形式上合法，即應准予登記 ，不再為實質審查。則行為人辦理公司變更登記，如有明知 為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高 法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。是核被告張 永湘、李莉莉所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實
罪。
㈡被告張永湘、李莉莉就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。另被告2人利用不知情之記帳士李玉 華辦理變更登記，皆為間接正犯。
㈢移送併辦意旨書犯罪事實欄所載之犯罪事實，與起訴書犯罪 事實欄所載之犯罪事實間，有事實上一罪之關係，屬同一案 件而為起訴效力所及，本院自應併予審究。移送併辦意旨認 上述犯罪事實為想像競合犯之裁判上一罪關係，然被告2人 固以一行為辦理告訴人程勝杰、李芳至鴻鼎公司股權變更， 所侵害者仍為同一次公司變更登記正確性之社會法益，此與 想像競合犯之要件尚屬有間，移送併辦意旨容有誤會，應予 更正。
㈣被告張永湘前因公共危險案件經法院判處有期徒刑，並於10 5年6月22日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 至依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者 ，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低 法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及 犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，附此敘明。三、駁回上訴之理由：
㈠原審認被告2人犯罪事證明確，依刑法第28條、第214條、第 47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項 、第2項前段之規定，並審酌被告2人漠視告訴人程勝杰、李 芳至持有鴻鼎公司股份之權益，未經其等同意而擅自辦理變 更登記，致該管公務員於其職務上所掌之公文書登載不實事 項，足生損害於告訴人2人及主管機關對公司管理之正確性 ，應予非難，復考量被告2人犯後均未能如實坦承犯行之犯 後態度、就本案犯行之行為分擔（即被告張永湘為主使本案 犯行之人，被告李莉莉僅依指示而為上述行為），及告訴人 2人皆於請求對被告2人從重量刑等情節，兼衡被告張永湘高 職肄業之教育程度、被告李莉莉二、三專畢業之教育程度， 及其等為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情 狀，分別量處如被告張永湘有期徒刑5月；被告李莉莉拘役 45日，並均諭知易科罰金之折算標準。並說明：被告2人交
由記帳士李玉華辦理變更登記之相關資料，雖為被告2人為 本案犯行所用之物，然已交付予桃園市政府之承辦人員行使 ，而非被告2人所有，自無從諭知沒收。又雖證人即洪伊琳 之夫劉佳銘於偵訊中證稱：106年間張永湘跟我說他有一筆 土地開發案，問我有無投資意願，後來我們商訂以新臺幣（ 下同）100萬元買賣10%鴻鼎公司股權，當時張永湘說會從他 太太的名下移轉股份給我，後來我先匯款到鴻鼎公司帳戶， 他就去辦理股份移轉登記等語（他字第3650號卷第83頁）， 然其所述與本案情節（即移轉告訴人2人之股份予洪伊琳） 有異，且卷內亦無相關匯款資料作為佐證，尚難認為該100 萬元係被告2人為上開犯行所獲取之對價，且已由被告2人收 受，而屬本案犯罪所得，即不得逕予宣告沒收或追徵等語。 經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告2人於偵查、審理中均矢口否認 有何犯行，迄今亦未與告訴人2人達成和解，犯後態度實屬 不佳，原審判決未慮及前揭情形，所量處刑度顯與罪刑相當 原則相悖而難認妥適，亦難完整評價被告2人於本案所現惡 性，難期使渠等知所警惕，故原審判決量刑過輕，難認妥適 ，請求將原判決撤銷，量處適當之刑等語。惟按量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告所犯上 開之罪，原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀， 而量處上開之刑，並無顯不相當之處。是檢察官以上開上訴 理由指摘原判決量刑過輕，為無理由，自應予駁回。 ㈢被告2人上訴意旨執持前詞，否認使公務員登載不實之犯行 ，然此均經本院指駁如前，是被告之上訴，為無理由，亦應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高健祐提起公訴及移送併辦，檢察官盧奕勳提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日