臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第374號
上 訴 人
即 被 告 詹雲凱
選任辯護人 陳勇成律師
(法扶律師)
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度易字第
823 號，中華民國107 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署106 年度偵字第23005 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、詹雲凱於民國106 年8 月27日上午8 時許至下午2 時許間某 時，在田○芸（90年1 月生，真實姓名年籍詳卷）至其位於 桃園市○○區○○路00巷00號3 樓租屋處遊玩時，竟意圖為 自己不法所有，基於竊盜之犯意，趁田○芸將其所有價值約 新臺幣（下同）2 萬4000元之手機（型號：Iphone 6S Plus 、玫瑰金，手機序號：000000000000000 ）放置在房間內而 無人看顧之際，竊取該手機得手，嗣田○芸於同日下午2 時 許欲離去詹雲凱上開租屋處時，即遍尋不著手機，而詹雲凱 亦藏匿並否認拿取上開手機。其後，詹雲凱於106 年8 月28 日下午4 時50分許，因欲將上開手機賣予適知悉田○芸所有 上開手機遭竊而佯裝買家之友人陳玟媛，而將該手機交付不 知情之劉士豪（所涉竊盜犯嫌，另經臺灣桃園地方檢察署檢 察官為不起訴處分確定），由劉士豪於同日下午5 時40分許 ，至桃園市○○區○○路0 段000 號「遠傳電信」門市前， 與陳玟媛進行面交，惟經陳玟媛當場確認手機序號與田○芸 之手機序號相符後，報警處理而查獲上情。
二、案經田○芸訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
經查，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均 經被告表示同意有證據能力（見原審審易字卷第22頁反面） ，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認 為前開審判外之陳述得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告詹雲凱固承認其於上揭時間、地點請劉士 豪代其交付予陳玟媛之手機為告訴人田○芸所有之上開手機 ，惟否認有何竊盜犯行，於原審辯稱：我在告訴人告訴我手 機不見時，我沒有拿她的手機，也沒有藏起來，是後來一位 綽號叫「胖子」的朋友（下稱胖子）將告訴人所有上開手機 拿給我，說要用來抵之前欠我的債，我才取得告訴人所有上 開手機。我沒有竊取告訴人所有上開手機云云；於本院辯稱 ：我沒有拿，但是我找不到他云云，惟查：
(一)被告於上揭時間、地點請劉士豪代其交付予陳玟媛之約定出 賣手機，為告訴人田○芸所有之上開手機乙情，業據被告於 警詢、偵訊及原審審理時供承不諱（見偵字卷第8-10頁、第 57-58 頁、原審易字卷第25頁正反面），與告訴人田○芸、 證人劉士豪於警詢時之陳述、暨證人陳玟媛於警詢時之陳述 及偵訊時之證述互核一致（劉士豪部分：偵字卷第6-7 頁； 田○芸部分：偵字卷第21-22 頁；陳玟媛部分：偵字卷第24 頁正反面、第67頁正反面），並有證人陳玟媛庭呈之手機簡 訊翻拍照片、刑案現場照片5 張及贓物認領保管單在卷可稽 （見偵字卷第26-29 頁、第69-78 頁），上情已堪認定。(二)至被告雖以前詞置辯，然查：
⒈被告於警詢時先供稱：我在106 年8 月27日傍晚用微信帳號 撥打電話給胖子，請他還欠我的錢，胖子說沒那麼多錢，就 先到我租屋處還了500 元，我因為跟胖子很熟，對他很放心 ，有事就先離開租屋處，之後胖子也獨自離開，但隔天凌晨 5 時許胖子就忽然拿了告訴人所有上開手機來找我，說要用 來抵償欠我的4500元，我當下同意，才收下告訴人所有上開 手機並想將其售出。我不知道胖子的正確姓名，只知道他叫 白○夏等語（見偵字卷第8 頁反面），於106 年11月10日偵 訊時供稱：我沒有竊取告訴人所有上開手機，告訴人說她手 機放在我房間時，我有跟她一起找，但就是找不到，告訴人 離開後，當天傍晚胖子來我租屋處要還我錢，他一進門就拿 手機給我看，說這支手機可以給我來抵債，我覺得手機很新 ，但我希望他直接還我錢，於是我問我朋友陳玟媛是否要買 二手手機，她有意願我才請另一位朋友劉士豪去面交，胖子 並沒有我家的鑰匙等語（見偵字卷第57頁正反面），於原審 法院107 年7 月19日行準備程序時又供稱：我在告訴人說她 手機放在我房間不見時，我有跟她一起找了快2 小時，但找 不到，告訴人離開後，另一位朋友胖子來我家要還我錢，並 拿告訴人所有上開手機要抵大約1 萬元出頭的債，我打開手 機就已經是重置的畫面等語（見原審審易字卷第22頁正反面
）。
⒉觀諸被告歷次供述，其於警詢時先稱就其所知胖子姓白，且 胖子係先於106 年8 月27日至其租屋處償還500 元，隔日凌 晨5 時許再持告訴人所有上開手機至其租屋處欲以手機抵償 債務4500元等語；然於偵訊時即改稱胖子僅於106 年8 月27 日傍晚至其家中並表示欲以告訴人所有上開手機抵債等語； 於原審行準備程序時復改稱胖子姓陳，其欲抵償之債務為1 萬元左右之款項等語，前後所述不僅差異甚鉅，且於情於理 均難認合理。蓋如依被告於偵訊及原審行準備程序時所述， 胖子係在106 年8 月27日傍晚一進被告家門就拿出告訴人所 有上開手機表示欲以其抵債，則胖子何以能在進入被告家門 前就取得告訴人所有並遺落在被告租屋處之手機？此實令人 難以想像；而若依被告於警詢時所稱，胖子係先於106 年8 月27日至被告租屋處償還500 元，隔日凌晨5 時許再持告訴 人所有上開手機至被告租屋處欲以其抵償債務，則依理而論 ，陳玟媛亦應要在106 年8 月28日凌晨5 時許後，方可能與 被告約定向其購買手機，然觀諸陳玟媛庭呈其與告訴人以簡 訊對話之翻拍照片中（見偵字卷第69-78 頁），陳玟媛與告 訴人於106 年8 月27日晚間即已開始討論被告欲販售與告訴 人所有上開手機之型號、顏色均相同之手機予陳玟媛一事， 顯然被告並非在106 年8 月28日凌晨5 時許方取得告訴人所 有上開手機，而係早在106 年8 月27日即持有告訴人所有上 開手機。凡此，均再再證實，被告辯稱告訴人所有上開手機 係胖子交付云云，僅為杜撰之詞，不足採信。
⒊被告上開所辯既全屬不可採，則衡諸本件告訴人將其所有上 開手機攜至被告租屋處後，係在被告租屋處發現上開手機不 見蹤跡，且被告於同日稍晚不僅無端持有告訴人所有上開手 機，又急於將上開手機出售，苟非告訴人所有上開手機係被 告趁告訴人不注意時行竊，又何來其他可能？是被告有於10 6 年8 月27日早上8 時許至下午2 時許間某時，在告訴人至 其租屋處遊玩時，在其租屋處內竊取告訴人所有上開手機自 堪認定。
(三)綜上，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
(一)按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年
犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為 而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其 適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪 之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰 ，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分 則加重之性質，最高法院103 年度台非字第306 號判決意旨 可資參照。查本案被告為本件犯行時為成年人，而告訴人田 ○芸則係未滿18歲之少年，且被告於原審審理時即已供稱： 我認識告訴人約1 、2 個月，就我當時瞭解，她就讀高中等 語（見原審易字卷第25頁正反面），顯然被告為本件犯行時 對於告訴人係未滿18歲之少年亦有所預見，是核被告詹雲凱 所為，係犯刑法第320 條第1 項、兒童及少年福利與權益保 障法第11 2條第1 項前段之成年人故意對少年犯竊盜罪，應 依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定 加重其刑。公訴意旨認被告所為，僅應論以刑法第320 條第 1 項之竊盜罪，尚有未洽，然兩者之基本社會事實同一，且 經原審行準備程序時當庭諭知變更之法條，並經檢察官及被 告互為攻防，已無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條， 附此敘明。
(二)原審同此認定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段，刑法第320 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告 之犯罪動機、目的僅意在牟得非分之財供己使用，非因饑寒 交迫、窮困潦倒，不得已始萌竊盜之意，且其竊取之告訴人 所有上開手機價值約2 萬4000元，與失主即告訴人為學生之 個人資力相較，對告訴人造成之財損非屬輕微，所為實屬不 該，並兼衡被告迄今仍否認犯行，並積極於警詢、偵訊及法 院審理時為關於胖子云云之不實供述，惟念其竊取之手機已 歸還告訴人，並已賠償告訴人5000元，可見被告尚有善後撫 損、弭咎之誠，暨衡酌其家庭經濟狀況為小康，學歷為高中 畢業等一切情狀，量處被告詹雲凱成年人故意對少年犯竊盜 罪，處有期徒刑3 月。又刑法第41條第1 項前段所定短期自 由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為「五年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之 宣告者」，始得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日 ，易科罰金。準此，茲刑法第320 條第1 項之竊盜罪，其最 重法定刑既為「五年以下有期徒刑」，則被告因故意對少年 犯竊盜罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段規定予以加重其刑時，係屬分則加重之性質，其法定本 刑加重之結果，已非「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之
刑之罪」，是以本件縱受6 個月以下有期徒刑之宣告，亦與 上開刑法第41條第1 項規定得易科罰金之要件未合，自不得 諭知易科罰金之折算標準，在此敘明。
三、從上，本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適 。被告詹雲凱收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審 上訴，其上訴意旨仍執前詞否認犯罪，辯稱：該手機係綽號 胖子的人交付予被告，原因係為抵償對於被告之欠款債務云 云（見本院卷第23頁）。惟查：被告詹雲凱確有於於民國10 6 年8 月27日上午8 時許至下午2 時許間某時，在田○芸至 其位於桃園市○○區○○路00巷00號3 樓租屋處遊玩時，竟 意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，趁田○芸將其所有 價值約2 萬4000元之手機放置在房間內而無人看顧之際，竊 取該手機得手，罪證明確，已如前述，被告上訴核無理由。 另被告請求法院從輕量刑云云，並提出國軍桃園總醫院兵役 體檢專科檢查紀錄表，上載被告詹雲凱診斷病名為智能偏低 、妨礙功能情形為識字及書寫困難（見本院卷第55頁）。按 刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權 ，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。本件原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由 ，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告之 犯罪動機、目的僅意在牟得非分之財供己使用，非因饑寒交 迫、窮困潦倒，不得已始萌竊盜之意，且其竊取之告訴人所 有上開手機價值約2 萬4000元，並兼衡被告迄今仍否認犯行 ，並積極於警詢、偵訊及法院審理時為關於胖子云云之不實 供述，惟念其竊取之手機已歸還告訴人，並已賠償告訴人50 00元，暨衡酌其家庭經濟狀況為小康，學歷為高中畢業等一 切情狀，量處被告詹雲凱成年人故意對少年犯竊盜罪，處有 期徒刑3 月，係屬裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事 項，本案並無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違平等 諸原則之裁量權濫用之情形，故本件原審量刑並無不妥，無 明顯違反比例原則而有失之過重情形，況被告詹雲凱曾犯傷 害罪，經臺灣桃園地方法院以106 年壢簡字第1319號判處有 期徒刑3 月確定，又因販賣第三級毒品罪，經臺灣桃園地方 法院以107 年訴字第241 號判處有期徒刑1 年，緩刑3 年， 交付保護管束，素行不好，原審所諭知有期徒刑3 月之刑度 ，符合法律授與裁量權之目的，並未失出。又刑法第41條第
1 項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最 重本刑為「五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以 下有期徒刑或拘役之宣告者」，始得以新臺幣1 千元、2 千 元或3 千元折算1 日，易科罰金。準此，茲刑法第320 條第 1 項之竊盜罪，其最重法定刑既為「五年以下有期徒刑」， 則被告因故意對少年犯竊盜罪，依兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段規定予以加重其刑時，係屬分則加 重之性質，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪」，是以本件縱受6 個月以下有 期徒刑之宣告，亦與上開刑法第41條第1 項規定得易科罰金 之要件未合，自不得諭知易科罰金之折算標準。是被告請求 法院從輕量刑云云，核無理由。綜上，被告詹雲凱之上訴， 經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。