臺灣高等法院刑事判決 107年度金上重更一字第5號
上 訴 人
即 被 告 吳國昌
選任辯護人 陳貽男律師
上 訴 人
即 被 告 張欽堯
選任辯護人 詹璧如律師
上 訴 人
即 被 告 吳孝昌
選任辯護人 萬建樺律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 徐浚堯
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
上 訴 人
即 被 告 周采蓁
選任辯護人 鍾永盛律師
鍾佩潔律師
上 訴 人
即 被 告 張庭瑜
選任辯護人 劉安桓律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 楊錦火
指定辯護人 劉國斯律師（義務辯護律師）
上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院103年
度金訴字第48號、103年度金重訴字第13號，中華民國105年6月1
4日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署10
2年度偵字第3522號、103年度偵字第1343、1344、7693、7694、
7696號、103年度偵續字第586號；移送併辦案號：臺灣臺北地方
檢察署103年度偵字第7691、7692、7694、7695、7696號，臺灣
新竹地方檢察署104年度偵字第7142號），及移送併辦（臺灣臺
北地方檢察署107年度偵字第15554號、108年度偵字第1337號）
，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
壹、原判決關於吳國昌、張欽堯、吳孝昌、徐浚堯、周采蓁、張 庭瑜、楊錦火共同犯非法經營銀行業務罪部分均撤銷。貳、各被告部分
一、吳國昌部分
吳國昌法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第 一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒拾貳年。未扣案 之犯罪所得新臺幣貳拾肆億壹仟陸佰柒拾萬柒仟柒佰伍拾元 沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
二、吳孝昌部分
吳孝昌與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條 第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年肆月。三、張欽堯部分
張欽堯與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條 第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年。四、徐浚堯部分
徐浚堯與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條 第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年。五、周采蓁部分
周采蓁與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條 第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑 伍年。
六、張庭瑜部分
張庭瑜與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條 第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參拾捌萬伍仟元沒收，如全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
七、楊錦火部分
楊錦火與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條 第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年捌月。 事 實
一、吳國昌係中信昌國際企業有限公司（下稱中信昌公司）之實 際負責人兼總經理（自民國101年4月間並變更登記為負責人 ）。吳孝昌為吳國昌之弟，任中信昌公司「副總經理」、友 人張欽堯為「顧問」、友人徐浚堯任「業務副總」，另邀同 友人曾俊瑋（經通緝中）擔任中信昌公司新竹分公司副總， 嗣於97年間繼胡韶芸後擔任固揚公司名義負責人，另於98年 8、9月間擔任中信昌公司臺中分公司負責人。張庭瑜則經張 欽堯介紹，於96年9月1日起加入中信昌公司，沿用先前公司 舊銜擔任「首席業務副總」。楊錦火則於97年3月間進入中 信昌公司新竹分分司，於98年5月接替曾俊瑋成為中信昌公 司新竹分公司之「副總」，為該分公司業務負責人（桃園、 臺南分公司的負責人分別為李派潢、羅振昇）。周采蓁斯時 為吳國昌同居女友，於96年9月起擔任中信昌公司監察人， 與其妹周雅玲（另經檢察官為不起訴處分）在中信昌公司行 政部門辦公室任職。顏國為、林信樺亦為中信昌公司副總（ 顏國為、林信樺在總公司辦公室內同與吳國昌、吳孝昌、張 欽堯、徐浚堯有獨立隔間主管房間，李派潢、羅振昇、顏國 為、林信樺均未據偵查起訴）。吳國昌等人均知悉除法律另 有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息或其他報酬（然吳孝昌、張欽堯、徐浚堯、周采蓁、 張庭瑜、楊錦火等人因欠缺違法性認識，並具有刑法第16條 但書可避免之情，詳後述），竟基於非法經營收受存款業務 之犯意聯絡，由吳國昌決策後述「露營車售後租回」專案， 及在嘉義、金門進行觀光景點周圍土地買賣、開發及興建飯 店等投資方案，綜理中信昌公司之業務、財務。其等對外以 約定每年給付年利率百分之12（99年8月調降為9.6 %）與本 金顯不相當之紅利（98至102年之銀行公告之1年期定存利率 均在1%至1.445%,未達2%）吸引投資人方式。並由江東原、 葉大慧、魏君婷律師（均未據起訴）基於幫助之犯意，對外 以律師身分鑑定該契約合法之方式（其等每件契約收取鑑定 費1000元，惟契約鑑定文義僅鑑證簽約行為之事實），使投 資人信任中信昌公司係合法收受存款。
二、吳國昌將中信昌公司上開吸金作業，區分為業務、飯店、房 地產等三大部門。其中業務部門再分3組，分別由張欽堯、
徐浚堯、顏國為組織、指導旗下業務組人員對外推銷下開投 資商品，張欽堯另介紹張庭瑜等人加入、擴大中信昌公司組 織。張庭瑜、楊錦火同為業務主管，亦負責帶領旗下業務員 及開發加盟商。林信樺負責打造露營車、與業者洽談出租露 營車及建造飯店業務。吳孝昌除初期與吳國昌共同設計「露 營車售後租回」企劃，擔任該案專案經理，並接洽全省各地 渡假村合作簽約事宜，之後亦負責主持總公司月會，聯繫各 區主管楊錦火、李派潢等人召集會議等事務。吳孝昌並經常 性巡查各地分公司業務及於業務人員教育訓練時，宣達公司 激勵措施或營運方向，另經手過目各分公司業務單位所送來 總公司的每日成交報表、每日業務成交單位紀錄表、銷售報 表、人員出勤報表、支出申請單等人事、業務表單，並在其 上簽名或轉送吳國昌核可，另期間兼為中信昌公司吸收投資 人陳美珠等人之資金。張欽堯、吳孝昌、徐浚堯、張庭瑜、 楊錦火均從旗下業務員對外招募會員交付投資金額中依比例 抽取1%至1.5%不等獎金（業務員另抽取投資金額3%或5%）， 張欽堯、徐浚堯於期間亦曾代表中信昌公司接受媒體訪問， 對外行銷公司業務。至投資人簽立合約書及所繳納之投資款 項，則由周采蓁或張欽堯依照吳國昌指示，於每日下午將自 各業務主管或分公司上繳現金款項，收集、交付吳國昌後， 由吳國昌指示周采蓁轉匯或存入指定帳戶，以調度資金，周 采蓁及行政部門另整理結算收支及獲利結果，記錄內帳，作 為中信昌公司計算、發放業務佣金或獎金、客戶利息依據， 周采蓁即持現金及收據請張庭瑜、徐浚堯等業務負責人簽領 佣金，周采蓁亦與各分公司出納人員黃琬婷等人聯繫確認業 務薪資、佣金、客戶付息金額，及收受各分公司人事、零用 金明細等報表。曾俊瑋除擔任上開固揚公司負責人、中信昌 公司新竹分公司、台中分公司副總職位，並提供固揚公司或 自身國泰世華銀行、台新銀行、元大銀行館前分行0000000* **8207號帳戶供吳國昌使用。其等共同以中信昌公司名義如 下列之投資模式對外招攬不特定人投資，而為非法收受存款 業務：
㈠「露營車售後租回」專案部分：
⒈自95年4月起至96年12月間止，以中信昌公司名義陸續向馬 蓋先車體廠有限公司（下稱馬蓋先車體公司）、名翊汽車裝 潢有限公司（下稱名翊公司）及升魁有限公司（下稱升魁公 司）購入拖曳式露營車廂共計35台。另自96年10月起至98年 7月間止，向賀昇汽車科技股份有限公司（下稱賀昇公司） 訂購打造64台露營車體，將訂購之露營車出租予台東小熊渡 假村、嘉義中華民俗村、苗栗三義火炎山渡假村、嘉義石牛
溪渡假村、高雄寶來溫泉會館等遊樂園機構，以收取租金。 ⒉惟因獲利有限，乃對外以中信昌公司之名義，創設及推廣「 露營車售後租回」委託經營加盟方案，對外向不特定社會大 眾招攬加盟投資，吸收投資款項而約定給付高於本金之金錢 報酬予各投資人。並先後在桃園、新竹、臺中及臺南設立分 公司據點，以廣納集資。依投資人與中信昌公司、固揚公司 所簽立之買賣契約書、租賃契約書約定：中信昌公司將每輛 價值新臺幣（下同）125萬元的露營車虛擬劃分成10個單位 ，每個單位以12萬5千元「出售」予投資人（加盟商），投 資人再將之轉「出租」給固揚公司，投資人需投資1個單位 以上，投資人每個單位可獲取相當每年12%（按月支給1%即 1,250元金額，一年合計1萬5千元）之報酬，3年期滿如不續 約，由中信昌公司原價「買回」，百分之百退還本金。亦即 ，投資人出資後，「形式上」由中信昌公司與投資人以「買 賣契約書」名義簽約（如附表所示契約號碼前英文代碼為MY 、WU者），指定「出售」單位之車體號碼（為吸收更多資金 ，同一車號尚有重複出售情形）作為「買賣」標的物，每次 投資期為3年，投資人於合約期滿後，得以買賣價金原價條 件，請求中信昌公司「買回」，也可不取回原本，繼續按月 領取「租金」；投資人締約同時另與固揚公司簽訂「租賃契 約書」，約定由固揚公司以支付投資金額之1%即1,250元每 月之「租金」（每月15日支付）名義充作上開報酬，向投資 人「承租」上開車輛。
⒊惟「實際上」固揚公司並未有營業之事實，露營車仍由中信 昌公司如前繼續出租給上開遊樂區、渡假村使用按期收取租 金，並未實際轉讓由投資人支配使用，投資人出資目的，係 為獲取相當每年年利高達12%之「租金」報酬。嗣中信昌公 司於98年1月促銷期間一度給予每年15%之租金，於99年8月1 日約款另調降改為相當每年9.6%之租金。
㈡嘉義、金門開發投資案
⒈中信昌公司於98年5月15日以4千餘萬元購買嘉義縣○○鄉○ ○○段000地號等14筆土地共計6686.57平方公尺（約2,023 坪，下稱嘉義土地），100年6月間又以7千4百餘萬元購買金 門縣○○鎮○○段000000000○地號土地共計5,145.16平方 公尺（約1,556坪，下稱金門土地），欲興建飯店擴張事業 版圖。吳國昌有見於中信昌公司原所購置之露營車設備折舊 ，數量亦有限，難再以露營車加盟投資方案招攬更多新客戶 出資，乃易以規劃興建觀光旅館遠景為藍圖，投資上開中信 昌公司土地獲利可期為名，藉以招攬不特定人投資。其模式 為：以每3.3058平方公尺（1坪）所占土地比例之持分為一
個投資單位，每個單位以12萬5千元「出售」，投資人需投 資1個單位以上，每個單位給付投資人相當每年12%（嗣於99 年8月間調降為9.6%）之報酬。
⒉投資人投資後，形式上由中信昌公司與投資人簽訂「不動產 預定買賣契約書」（如附表所示契約號碼前英文代碼為CHC 、CHG者，分別代表嘉義土地、金門土地），約定合約簽訂 後滿3年以上4年以下以買賣價金原價請求中信昌公司「買回 」，投資人同時另與無營業事實之固揚公司間簽訂「不動產 租賃契約書」，約定由固揚公司以投資金額之1%即1,250元 為每月之「租金」，向投資人「承租」上開土地。但實際上 中信昌公司仍自行運用土地興建飯店及為相關設定地上權、 抵押權建築融資等處分行為，即上開土地所有權仍登記在中 信昌公司名下，並未進行移轉登記予投資人。吳國昌並於10 0年3月間將嘉義土地向第一商業銀行辦理信託及最高限額抵 押權設定登記，貸得5千餘萬元。
㈢釋股案部分
101年5月間起，吳國昌等人再改以中信昌公司股份釋股為名 ，招攬不特定人投資。其模式為：由曾俊瑋為名義出賣人， 以每股65元之價格出售中信昌公司股份，並與投資人簽訂「 股份買賣契約書」（如附表所示契約號碼前英文代碼為CHS 者），約定投資人每年每1千股之股份可以獲得7千8百元之 股息（相當於年息12％計算之股息）。因此中信昌公司登記 之股東周家嫻、周采蓁、黃惠如、蔡高明分別以每股10.5元 之價格，將股份移轉登記予曾俊瑋，再由曾俊瑋以每股65元 之價格出賣予投資人，惟於辦理移轉登記時卻虛以每股11元 移轉申報證券交易稅。
三、追加起訴張庭瑜經由陳貞志（經原審判處罪刑確定）招攬劉 雲英投資部分：
陳貞志係中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司） 之業務襄理。其與張庭瑜等人基於上開違反銀行法之犯意聯 絡，於100年間由陳貞志向劉雲英招攬，並建議劉雲英將原 先投資中國人壽公司之投資型保單予以解約，所得解約金則 改向中信昌公司購買土地持分。劉雲英因而依陳貞志之建議 ，於100年12月27日依指示匯款262萬5000元至中信昌公司國 泰世華銀行帳戶，購買金門土地持分（21坪=66平方公尺） ，復於101年3月20日匯款237萬5000元至曾俊瑋元大銀行館 前分行帳戶，購買金門土地持分（19坪=62.7平方公尺）。 張庭瑜、陳貞志並與劉雲英簽訂協議書，表明如有虧損，願 共同負擔損失之二分之一。張庭瑜因此獲得每單位2萬2千元 之佣金（88萬元），張庭瑜將其中30萬元、28萬5千元分予
陳貞志，上開佣金扣除分予陳貞志部分後其犯罪所得為29萬 5千元。
四、追加起訴之起訴效力所及之張庭瑜經由陳貞志招攬王進平投 資部分：
陳貞志於100年10月間偕同中國人壽公司同事劉獻聰向客戶 王進平推銷保險理財業務，因王進平希望能有較高獲利之商 品，陳貞志乃與張庭瑜等人共同承前違反銀行法吸收資金之 犯意聯絡，要約王進平投資中信昌公司之土地方案。並稱： 「出資900萬元，每月可收取租金72,000元，最少投資2年， 到期撤資可領回原本900萬元，如果繼續投資，可繼續按月 領取上開租金」。王進平因此於100年11月24日自其設於華 泰商業銀行迪化街分行帳戶提領1千萬元現金，並在陳貞志 及劉獻聰陪同下至中國信託銀行城中分行，將其中1百萬元 投保中國人壽公司美金保單商品，其餘9百萬元則配置投資 中信昌公司。另由到場之張庭瑜提供中信昌公司匯款帳號、 臨櫃填寫匯款單，匯到曾俊瑋元大商業銀行入金帳戶，作為 中信昌公司的投資款，但形式上以劉獻聰名義與中信昌公司 簽訂9百萬元之土地預售買賣契約書及委託經營契約書，並 由劉獻聰出具委託陳貞志領取利息授權書。之後利息由曾俊 瑋匯到陳貞志的帳戶轉交王進平，其後王進平不想與別人分 享利息，乃要求陳貞志轉告張庭瑜由本人直接跟中信昌公司 簽訂投資合約。張庭瑜於101年3月2日為王進平辦理變更投 資合約的事情，由王進平直接與中信昌公司簽訂9百萬元投 資合約，原9.6%年息則自100年4月份起直接匯到王進平彰化 銀行帳戶。張庭瑜並因此獲取投資金額5%之佣金（45萬元） ，再交由陳貞志與同事劉獻聰對分其中4%（36萬元），上開 佣金扣除分予陳貞志、劉獻聰部分後其犯罪所得為9萬元。五、中信昌公司除以業務人員招攬投資，給予投資金額3%或5%不 等之佣金外，並提供投資人介紹新投資人時，可獲得招攬投 資金額1%的獎金，因此如附表所示投資人，分別出資向中信 昌公司購買露營車、嘉義縣土地、金門縣土地「持分」及中 信昌公司「原股東釋股」之股份，並將投資款以現金交付業 務人員上繳中信昌公司，或直接匯入戶名曾俊瑋國泰世華銀 行敦化分行05350****914號、戶名中信昌公司同行093030** *764號、戶名吳國昌同行016568****8626號、戶名曾俊瑋元 大商業銀行館前分行0000000***8207號帳戶。中信昌公司於 如附表所示95年9月至103年1月間，以上開收受投資、使加 入為股東或其他名義等方式，向多數人或不特定之人收受款 項達24億1,670萬7,750元。得款除支應投資人定期付息（以 曾俊瑋上開國泰世華銀行敦化分行05350****914號，或固揚
公司同行059030***971號帳戶匯出，如投資人另有稅務等顧 慮，則透過吳孝昌所支配之吳定賢、馬佳琳等人帳戶匯出） 、業務員佣金、獎金等業務用途使用外，吳國昌另用以買賣 不動產、股票，或另行匯入自己、周采蓁其他銀行個人帳戶 挪用花費。吳國昌另聘僱黃康圃為中信昌公司副總，專門找 尋不動產投資物件，再以中信昌公司資金與張欽堯、吳孝昌 、林信樺等人合資，而於98至99年以周采蓁等人頭戶短期進 出買賣炒作多戶臺北地區房地產，周采蓁並列投資明細的經 手會計。吳國昌利用上開吸收之資金取得財產之利益如附圖 所示：㈠於96年8月至101年8月間在小熊度假村出租露營車 收入604萬3410元、㈡98年12月至101年8月間在詩情花園出 租露營車收入212萬4950元、㈢於98年6月至99年4月間在火 燄山出租露營車收入48萬4711元，㈣99年1月至101年2月間 其自承以上開款項自行以周采蓁等人頭名義買賣房屋售屋所 得匯入周采蓁帳戶3052萬7169元。吳國昌並利用上開吸收之 資金以中信昌公司名義購得如附表二所示之土地。嗣經民眾 向法務部調查局臺北市調查處檢舉，調查處於101年10月25 日到上址辦總公司公室實施搜索，惟中信昌公司其後仍繼續 經營上開業務，迨至102年6月停止客戶贖回，吳國昌亦於 102年6月當月將附表二編號2所示嘉義土地及地上建物與第 三人簽立買賣契約，欲處分土地出脫資產變現，嗣於102年8 月後中信昌公司停止支付投資人之租息。
六、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力
一、被告吳國昌供述任意性部分
被告吳國昌於本院審理期日前所新委任之辯護人，具狀否認 之前為認罪表示時之供述非出於自由意識而無證據能力（本 院卷三第615頁）。然查，被告對於犯罪事實，前於原審（ 原審卷三第185頁背面）、本院前審（本院105年度金上訴字 第32號卷【下稱本院前審卷】）均承認犯罪。且被告於本院 準備程序中，不僅仍自白犯罪（本院卷第54頁），甚至於本 院詢問被告吳國昌先前供述是否均出於任意性時，被告吳國 昌仍回答「均實在，出於自由意志」，辯護人亦表示對被告 供述任意性沒有意見（本院卷三第87-89頁）。況被告吳國 昌於本院所自書（並無辯護人之署名）之上訴理由狀中，更 明白表徵：「被告吳國昌於本案原審時即自始全部認罪，態 度良好，也深知悔悟，並對所有投資人非常抱歉」（本院卷 一第566頁）。從而，被告吳國昌於本院審理期日前始否認
先前認罪之供述非出於任意性，並無理由。
二、被告吳國昌之辯護人辯稱本件並無搜索票。然本件法務部調 查局有經過搜索，檢察官許可後，經臺灣臺北地方法院審查 結果，認有核發搜索票之必要，乃核發該院101年度聲搜字 第1763號搜索票，並於搜索時出示予被告吳國昌，經被告確 認無誤並於受搜索人欄上簽名，有搜索票聲請書及搜索扣押 筆錄在卷可稽（警聲搜字第1805號卷第1、282-294頁），足 認本件有搜索票。
三、證人劉雲英於警詢、偵查中陳述之證據能力： 證人劉雲英於103 年12月19日起住院，診斷罹有巴金森症、 肺炎合併腦轉移術後等病情，經原審函診療機構詢問其術後 意識、理解、表述能力及是否適宜到庭作證等節，經醫療團 隊合議表示意見，認為其術後腦部狀況不佳，在放射治療後 合併出現腦部白質病變及巴金氏，因此行動困難，需人全天 照顧，應屬不適宜到法庭出席體況，至於廣泛腦部白質病變 是否進一步影響其意識、理解、表述能力，可能需要進一步 安排神經心理功能檢查鑑定，方能確定等節，此有臺大醫院 104 年6 月18日診斷證明書、104 年7 月15日覆函檢附之受 理院外機關查詢案件回復意見表可參（原審卷一第177至178 、196頁）。考量其身體癒後狀況、行動能力、體力負荷、 出庭所需耗費醫療支援過鉅，應認有於審理中無法到庭接受 交互詰問而為陳述之情形，而其於警詢中之陳述，既係在其 病發前、意識清醒之情形下所為，且基於告訴人地位而陳述 被害情節，距案發時間未久，印象尚屬清析深刻，並提出相 關書證以佐其說，亦無不實陳述之動機，足認客觀上有可信 之特別情況，為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之3第2款規定，應有證據能力。
四、被告張庭瑜於調查、偵查中陳述之證據能力： 按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查 中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否 行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權， 或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問 權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意 旨參照）。查被告張庭瑜於101 年10月26日在法務部調查局 臺北市調查處以被告身分接受調查製作筆錄，有經製作筆錄 之調查員依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟
法權利後接受詢問，於詢問完畢後，經調查員詢問接受詢問 之供述是否實在，其亦係回答：「實在」，並閱完筆錄無訛 後簽名（調查局證據一至四卷第83頁）。另檢察官依法追訴 偵查犯罪，於踐行罪名及刑事訴訟法權利告知後進行詢問被 告，其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，是 上開供述之信用性已獲得確定保障，依受訊問人陳述之作成 筆錄並無顯不可信之情況，復經本院於審判期日依法定程序 提示當事人、辯護人表示意見，已為合法調查後，認均具有 證據能力，自得採為證據。
五、同意法則部分
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。本件除被告吳國昌部分另說明如下外， 檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中不爭執卷內 審判外陳述之證據能力（本院卷二第55-62頁、卷三第421 -425頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之 情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
㈡被告吳國昌部分
被告吳國昌雖否認各該證人於審判外陳述之證據能力。惟按 刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，藉由當事人同意之處 分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為 證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性要件後，若已 就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事人再行撤回同意 之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求，最高法院著有 106年度台上字第407號判決可資參照。本件被告吳國昌及辯 護人於第一審已明示不爭執卷內證據之證據能力（原審「被 告答辯書狀卷第40頁），第一審及原審審酌該等證據之作成 情況，亦認適當，並經合法調查，自已取得證據能力。參以 被告吳國昌於本院前審中，亦未爭執證據能力（本院前審卷 三第355-360頁），並經本院前審合法調查；再參以被告吳 國昌及辯護人原於本院準備程序中，亦明示卷內供述證據同
意有證據能力（本院卷二第55-62頁）。足認被告吳國昌及 辯護人並不能再行撤回同意之旨。故各該證人於審判外陳述 ，有證據能力。
六、卷內非供述證據部分
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、本件各被告答辯要旨部分
㈠被告吳國昌部分
被告吳國昌原於本院準備程序自白犯罪（本院卷二第50頁） 。惟其後本院審理期日前於更換辯護人後，改口否認犯罪。 辯護人則為被告吳國昌辯護稱（本院卷四第91頁）： ⒈本件依照最高法院發回意旨似乎指示應該判無罪。 ⒉有關顯不相當部分，銀行法第29條之1是行政法，一般人不 曉得，連我身為律師都是最近才認真去研究，發現好像有一 些問題。況且被告很認真拿文件去問律師，被告有不知法律 的情況。
⒊民法第205條是20％，本案利率是12％，另外刑法第344條構 成要件必須顯不相當，超過20％才是顯不相當，所以這部分 請庭上考量。
⒋另外財政部租賃稅務行業標準分類，同業利潤最高可以到30 ％，未逾同業利潤標準，請給予無罪判決。
㈡被告張欽堯部分
不爭執起訴書所述之客觀事實。而中信昌公司我有親朋好友 加入，所以我看到有律師鑑證就加入了，我認為是合法的（ 本院卷一第559-562頁）。辯護人則為被告張欽堯辯護稱（本 院卷三第511-512頁）：
⒈中信昌公司與投資人之間皆訂有契約及律師鑑證，以及約定 返還投資款項以及給付租金，所以被告張欽堯認為中信昌公 司經營之業務應該是合法，且中信昌公司當時都有依契約約 定履行給付投資人款項，又各項業務的投資標的，如：有確 實買露營車、嘉義縣中埔鄉土地進行飯店建築、金門縣金湖 鎮土地購買，被告張欽堯自始相信公司投資運作皆是合法。 且在律師鑑證下，讓被告張欽堯認為公司收受這個投資款項 是合法，所以也就沒有可能就銀行法第29條第1項的規定具 有直接故意。再參酌最高法院發回理由中，也敘明行為人分 別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，固可成立共同正 犯，然因直接故意與間接故意的性質、樣態，既有差異，自 影響行為人責任及量刑的結果，所以就此部分請作為量刑依
據。
⒉被告張欽堯不知道公司涉犯銀行法違法收受存款之規定，而 有違法性認識之欠缺，是可以確定的。再就被告張欽堯的狀 況，是否應依前所述，應該是已達無可避免之誤解程度，應 有刑法第16條本文之適用；惟如法院認定被告張欽堯未達無 可避免之程度，仍應該適用第16條但書之規定，再參本件張 欽堯就前述狀況應該是已達近乎無可避免之誤解程度，所以 懇請法院為量刑減輕之依據。
㈢被告吳孝昌部分
承認有起訴書所述之客觀事實，然主觀上不知道構成犯罪， 如果法院仍認為成立犯罪，希望可以從輕量刑（本院卷二第 46-47頁）。辯護人則為被告吳孝昌辯護稱（本院卷三第512 -513頁）：
⒈被告吳孝昌比較特殊的部分是他是被告吳國昌的胞弟，但從 卷證資料、原審判決所認定的事實，被告吳孝昌在本案並沒 有涉及公司核心財務或是核心管理。從原審判決認定，可以 知道被告吳孝昌是負責露營車售後租回的專案經理，露營車 的售後租回業務，並不是坐在辦公室就可以做的，他要到全 國各地各個露營區接洽，就露營車的出租要討論、要看露營 車、要找貨源，他並不是在辦公室裡負責財務跟管理，從他 的工作可以看得出來他對公司核心財務以及找財源的部分， 沒有辦法做很清楚的認識。被告吳孝昌大部分都在外面開發 、聯繫、巡查。
⒉就違法性錯誤的部分，銀行法第29條之1以收受存款論，這 部分其實就算是法律人，如果很少接觸這個業務，其實也不 一定會知道這個規定。本件有律師就這個案件來做鑑證以及 說明，以被告吳孝昌的知識水準及社會經驗來講，很難期待 他在已經有律師告訴他這是合法的，他再去深入認識知道說 這個是非法的，所以從這個案子，被告有正當理由，且無法 避免不知法律的狀況，請法院依刑法第16條規定免除其刑， 如果認為仍然有避免的可能，也請依但書的規定減輕其刑。 ⒊被告吳孝昌在本案並沒有牽涉到核心的財務或是就金流部分 監督管理，本案由於所涉金額較大，雖然這個金額並不是吳 孝昌收受的，但因為公司收受總金額比較大，適用的是銀行 法第125條第1項後段之罪，法定最低本刑是7年以上，請審酌 刑法第59條規定，為被告吳孝昌酌減其刑。
㈣被告徐浚堯部分
承認有起訴書所述之客觀事實，但是主觀上並不曉得此為違 反之事，應該要為無罪判決（本院卷一第560-562頁、卷三第 418頁）。辯護人則為被告徐浚堯辯護稱（本院卷三第513-51
5頁）：
⒈本件中信昌公司跟投資人的合約都經過律師鑑證，在律師實 務上鑑定的「鑑」，就是審核這個合約，都合法，沒有違背 法令才用「鑑」，如果只是單純說這是你們簽名，是真正的 ，那就用看見的「見」。本件鑑證律師還有法官退職下來轉 任的律師，且鑑證律師之一的魏君婷律師，在原審也說對這 個契約，她有審核過到底有沒有違反民刑事法律，包括是否 可能違反銀行法第29條相關規定，她都查過相關法院判決， 認為本案合約並沒有違反銀行法，這是專業律師的見解。中 信昌公司對這種的經營模式也在媒體報導，顯見本件有違法 性錯誤之情，且有正當理由而無法避免而應為無罪判決。 ⒉原判決認被告徐浚堯是業務副總，所以沒有第59條酌減的適 用。然該條跟職位高低無關，何況實務上很多公司，尤其是 外商銀行，很多掛名一堆副理、副總，因為他要跟人談判， 為了合約方便，所以職位拉得很高，事實上薪水很低，職位 很低，只是一般業務人員而已。被告徐浚堯並非核心人物， 且家中尚有母親、小孩等要扶養，應有適用刑法第59條之空 間。從而，本件請為無罪判決，若認有罪，亦請從輕量刑。 ㈤被告周采蓁部分
承認有起訴書所述之客觀事實，且並非共同正犯，不構成犯
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