臺灣高等法院刑事判決 107年度醫上訴字第7號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林愈翔（原名林詩鴻）
選任辯護人 郭緯中律師
古健琳律師
上 訴 人
即 被 告 陳窈萱
選任辯護人 周紫涵律師
上列上訴人因被告等違反醫師法等案件，不服臺灣士林地方法院
104年度醫訴字第3號，中華民國107年5月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第9121號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林愈翔共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案針筒壹支、試管壹支、藥劑陸罐、藥物壹袋、藥劑參瓶、診療紀錄壹本均沒收。陳窈萱共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。 犯罪事實
一、林愈翔（原名林詩鴻）與陳窈萱為夫妻，均明知林愈翔未具 醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟共同基於未取得合法 醫師資格擅自執行醫療業務及為自己不法所有之犯意聯絡， 於民國104年間，在臺北市○○區○○○路00號2樓經營春寧 診所，因輾轉知悉徐仁聰、徐良琿之子徐子鈞因車禍傷害而 為植物人狀態且於萬華醫院接受醫療照顧，林愈翔遂於同年 6月下旬，前往位於臺北市○○區○○路0段000巷0號之萬華 醫院，向徐仁聰、徐良琿佯稱係「廖力興醫師」（起訴書誤 載為「廖再興」），可為徐子鈞注射幹細胞治療，使之康復 云云，並寄送「腦傷病人復健計劃書」予徐仁聰、徐良琿，
使徐仁聰、徐良琿陷於錯誤，誤認林愈翔確有醫師資格，可 治癒其子徐子鈞，乃於同年6 月27日轉院入住林愈翔、陳窈 萱經營之春寧診所由林愈翔為其治療、照護，林愈翔乃為從 事業務之人，徐仁聰並依林愈翔、陳窈萱指示先支付現金新 臺幣（下同）5萬元，嗣陸續於同年7月3 日、同年月17日， 匯款80萬元、39萬4,000 元至華南商業銀行南永和分行（下 稱華南銀行）帳號000000000000號林○珈（林愈翔、陳窈萱 之女，95年生，真實姓名詳卷）名義帳戶（其後因款項多匯 而退還4萬5,000元），用以支付林愈翔所稱之幹細胞療程及 住院、醫師診療等費用，林愈翔、陳窈萱總計向徐仁聰、徐 良琿詐得119萬9,000元。其後林愈翔即於104年7月中旬，以 幹細胞治療為由，為徐子鈞注射不明針劑2 劑，並給予點滴 注射、開立藥物服用，及以幹細胞培養為由為徐子鈞抽取血 液。同年月25日中午12時許，林愈翔另以復健、促進血液循 環為由持塑膠板拍打徐子鈞肌肉萎縮之雙腿，然其應注意如 為過度之拍打行為將造成徐子鈞身體、肌肉之損傷，且依當 時情形亦無不能注意之情事，竟疏未注意，以塑膠板用力、 長時間拍打徐子鈞大腿、小腿，造成其兩側大腿、小腿有大 片清晰紅腫，且大腿皮膚有新鮮性皮下出血和略呈細胞壞死 、大腿肌肉出血併少量壞死之傷害。其後於同年月26日凌晨 1 時許，因徐子鈞有發燒、心博過速之情形，林愈翔又為徐 子鈞注射不明針劑4 劑，而擅自執行上開注射針劑、點滴、 開立藥物及抽血等醫療業務。惟徐子鈞因長期臥床，患有支 氣管肺泡肺炎導致敗血症，又加以其於104年7月間已有反覆 發燒之感染現象等因素，而引發橫紋肌溶解症，於同年月26 日上午6 時許發生抽搐之情形，經緊急送往國立臺灣大學醫 學院附設醫院（下稱臺大醫院）急救，仍於同日上午8 時許 ，因敗血症及其前長期臥床、感染所引發之橫紋肌溶解症加 乘導致敗血性休克而死亡。
二、案經徐仁聰、徐良琿告訴暨臺灣士林地方檢察署檢察官相驗 後主動簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告林愈翔、陳窈萱及其 等之辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形（見本院卷一第232至238頁、本院卷二第20 2至210、314至322頁），本院審酌該證據作成時並無違法及 證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。 至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告林愈翔除業務過失傷害部分以外，就上開非法執行 醫療業務、詐欺取財等犯罪事實，及被告陳窈萱對於上開非 法執行醫療業務、詐欺取財等犯罪事實，於本院審理時均坦 承不諱（見偵卷第86、192至193頁、原審卷二第135 頁、原 審卷四第202至204頁、本院卷一第229頁、本院卷二第210至 212、214、322至324頁），此部分核與證人即告訴人徐仁聰 、徐良琿證述遭被告2 人詐騙及被告林愈翔為徐子鈞注射針 劑、點滴、給予藥物及抽血等執行醫療業務之情、證人即春 寧診所附設護理之家負責人丁秀娟證述被告2人經營春寧診 所及向其租賃上址之情、證人即案發時為春寧診所負責人之 謝長春證述接受春寧診所聘任為負責人惟尚未正式看診之情 、證人即春寧診所員工黃郁婷證述依「醫師」林愈翔指示紀 錄扣案診療紀錄本及為徐子鈞量血壓、脈搏等情節（證人徐 仁聰、徐良琿：相卷第4至5頁反面、第26至27頁反面、第36 頁及反面、偵卷第197至198、200至202、322 頁、原審卷四 第204頁、本院卷一第402至425 頁；證人丁秀娟：偵卷第95 至97頁；證人謝長春：偵卷第210至211頁；證人黃郁婷：原 審卷二第135至147頁），均大致相符，並有臺大醫院司法相 驗通報單、臺北市政府消防局救護紀錄表、臺灣士林地方法 院104 年度審交易字第30號判決書、國防醫學院三軍總醫院 附設民眾診療服務處103 年11月12日診斷證明書、春寧診所 104年7月14日收據影本2 紙（摘要欄分別記載「治療費、點 滴、住房」、「幹細胞一次療程」）、春寧診所現場及藥袋 照片、徐子鈞大體照片、臺灣士林地方法院檢察署（下稱士 林地檢署）104年7月26日勘（相）驗筆錄、自願受搜索同意 書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、告訴人提出之匯款申請書2 紙、被告之女林○珈戶籍 資料查詢結果、臺北市政府衛生局104年7月28日北市衛醫護 字第10438231700 號函所附春寧診所登記資料、扣案試管、
針筒及不明藥物照片2 張、被告林愈翔於104年6月17日寄予 告訴人內含腦傷病人復健計劃書之電子郵件列印資料、上開 春寧診所址之房屋租賃契約影本2 份、春寧診所醫療合作契 約影本、春寧診所瞿德璐之日盛國際商業銀行延平分行帳戶 存摺封面及內頁影本、徐子鈞於三軍總醫院及臺大醫院之病 歷資料、謝長春之醫師證書影本、春寧診所與謝長春簽立之 聘任合約書影本、謝長春與春寧診所陳窈萱簽立之解除聘任 合約書影本、春寧診所現場及相驗照片、法務部法醫研究所 （下稱法醫研究所）104年8月7日法醫證字第10400039320號 函所附血清證物鑑定書、104年8月13日法醫毒字第10400039 190號函所附毒物化學鑑定書、104年9月24日法醫理字第104 00039940號函所附（104）醫剖字第1041103031 號解剖報告 書、（104）醫鑑字第1041103031 號鑑定報告、士林地檢署 相驗屍體證明書、檢驗報告書、臺大醫院105年10月3日校附 醫秘字第1050931652號函及所附徐子鈞之病情查詢意見表及 病歷資料、紘成診所105年10月13日紘成字第1050004號函所 附春寧診所歇業證明等、臺北市政府消防局105年5月27日北 市消護字第10534305700 號函所附執行救護案件過程說明、 萬華醫院105年12月14日（105）同萬發字第1051214003號函 所附病歷資料、臺北市政府衛生局106年2月23日北市衛醫護 字第10632091700 號函、臺北榮民總醫院（下稱榮民總醫院 ）106年7月10日北總內字第1060002986號函等在卷可稽（見 相卷第9 至10、13至25、30至33、41、43、59至60頁、偵卷 第59至63、98至116頁、118至185、214至216、228至269、2 77至282、299至319、324、326至333頁、原審卷二第55頁【 病歷資料附原審卷三第133至176頁】、第59至64、117至119 頁、原審卷三第1至124頁、原審卷四第14、32至33頁），暨 扣案櫃檯小姐診療紀錄、「Dr. 廖力興」名片可憑（另影印 附本院卷二第77至99頁），均可佐被告2 人前開出於任意性 之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、又：
㈠證人徐仁聰、徐良琿對於被告林愈翔自稱「廖再興」、「廖 力興」醫師雖前後證述略有不同（見相卷第26頁反面、第36 頁、本院卷一第411、422頁），惟證人徐仁聰證述係依據被 告林愈翔所寄發之電子郵件而知悉等語（見本院卷一第413 、415 頁）、證人徐良琿則證以：被告林愈翔有給我名片， 但我沒有留存等詞（見本院卷一第422 頁），參以前開被告 林愈翔於104年6月17日寄予告訴人內含腦傷病人復健計劃書 之電子郵件列印資料、扣案名片均記載「廖力興」，且該「 廖力興」名片上之聯絡電話亦為被告林愈翔案發時所使用之
行動電話乙節，亦為被告林愈翔所不爭執（見本院卷二第21 1、212頁），被告林愈翔復自陳：我有向告訴人2 人說我是 「廖力興醫師」一情（見偵卷第189 頁），堪認被告林愈翔 係向告訴人2 人佯稱自己為「廖力興醫師」，證人徐仁聰、 徐良琿雖曾一度證稱被告林愈翔自稱廖再興醫師，應為誤記 ，則檢察官起訴書就此誤載為「廖再興醫師」，應予更正。 ㈡關於被告陳窈萱就被告林愈翔違反醫師法及詐欺取財部分為 共同正犯之說明：
⒈被告陳窈萱於104年7月26日徐子鈞死亡同日即至士林地檢署 接受檢察官訊問，並供稱：診所內醫師為廖力興醫師，我於 今年3、4月開始任職負責行政櫃檯，是謝長春醫師面試我的 ，今天早上5 點多聽到腳步聲，我出去看到徐仁聰，沒看到 醫師，我後來有叫救護車，救護車到時，廖力興醫師有陪同 死者到醫院。（問：為何找不到廖力興？）我打他電話不通 ，他是有說最近不舒服；（問：為何廖力興醫師會為死者醫 療？）因為診所就在旁邊，他不是我們登記的醫生，但他在 那裡看診等情（見相卷第27、28頁），足見被告陳窈萱對於 「廖力興醫師」有在春寧診所看診、有為徐子鈞執行醫療行 為、徐子鈞當天經緊急送往臺大醫院急救時有一起陪同等情 ，均有認知及見聞，方能於案發日接受檢察官訊問時為上開 陳述。
⒉證人丁秀娟證以：春寧診所租賃契約上的謝長春醫師，我沒 有見過，租賃契約是由陳窈萱填寫好之後交給我等詞（見偵 卷第96頁），證人謝長春則證述：我擔任春寧診所負責人之 聘任合約書是由林毓涵代表春寧診所簽約，陳窈萱在旁邊， 我只去過春寧診所一次，沒有實際看診；104年7月31日到春 寧診所開會，同時由陳窈萱跟我簽解除聘任合約書等情（見 偵卷第211 頁），參以前揭由被告陳窈萱為春寧診所代表人 而與證人謝長春簽約之解除聘任合約書，亦徵關於經營春寧 診所需承租上開處所、聘僱具有合法醫師資格之醫師擔任診 所負責人，甚或於本件案發後不再繼續聘僱證人謝長春等經 營診所之重要事務均由被告陳窈萱處理。被告陳窈萱前⒈供 稱僅係負責行政櫃檯工作，且係由謝長春面試乙節，顯屬卸 責之詞，不足採信。
⒊另證人徐仁聰證稱：聽過陳窈萱叫林愈翔「醫師」，在租房 間給徐子鈞治療之後，陳窈萱就有出現，匯款帳號及匯款之 後的收據都是陳窈萱給的，她本來是要跟我拿現金；104年7 月26日當天救護車來時是由我跟林愈翔一起坐救護車去臺大 醫院，但之後徐子鈞急救無效送到太平間時，林愈翔就不見 了等語（見偵卷第197至198頁、本院卷一第403至404、413
、414 頁），證人徐良琿亦證以：陳窈萱一開始是叫林愈翔 「醫生」，後來說溜嘴叫他「林醫生」，我稱呼林愈翔「醫 師」時，陳窈萱也有在場，收據是陳窈萱拿到診間給我的等 詞（見偵卷第201頁、本院卷一第417至418 頁），參以上開 被告陳窈萱交付告訴人2人之收據2紙摘要欄分別記載「治療 費、點滴、住房」、「幹細胞一次療程」，暨被告陳窈萱供 陳：我有看到林愈翔拿針劑一情（見偵卷第82、83頁），足 見不僅在被告陳窈萱在場時，證人徐仁聰、徐良琿均稱呼被 告林愈翔「醫師」，被告陳窈萱對外亦稱呼被告林愈翔「醫 師」，且知悉徐子鈞在春寧診所進行幹細胞治療、點滴注射 等，而被告林愈翔在診所內亦有持針劑之行為。 ⒋再核以前開㈠所述，被告林愈翔對告訴人2 人佯稱係「廖力 興醫師」乙節，及被告林愈翔於104年7月30日經警拘提到案 時供述：（問：為何104年7月26日徐子鈞死亡後，大同分局 聯絡你，你卻不接電話？）因為當時我的壓力很大，我有跟 我老婆即被告陳窈萱交代，我會休息1、2天，我先請我的老 婆到場等語（見偵卷第85頁），適與被告陳窈萱上開⒈供述 「廖力興醫師」陪同徐子鈞至醫院，找不到「廖力興」醫師 的原因是因為他說最近身體不舒服等情相同，均可徵上開⒈ 被告陳窈萱於案發當日訊問時所指之「廖力興醫師」即為被 告林愈翔。從而，被告陳窈萱與被告林愈翔共同經營春寧診 所，負責經營診所所需之相關行政事務包括租賃房屋、聘僱 醫師、向病患家屬即告訴人收取醫療費用，且對於被告林愈 翔對病患家屬自稱「廖力興醫師」、雖非春寧診所登記之醫 師但卻在診所內看診、為徐子鈞進行醫療而向告訴人2 人詐 取前開款項等情，均知之甚詳。是被告陳窈萱於原審準備程 序、本院準備程序及審理時一再否認知悉被告林愈翔自稱醫 師、不知被告林愈翔在診所內及對徐子鈞執行醫療行為等詞 ，顯均係推諉卸責之詞，不足採信，而應以被告陳窈萱於本 院108年6月4日、108年7 月17日審理程序時所為前開認罪之 陳述與事實相符，得為採信。
㈢按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或 附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定人之醫療行為均屬 之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所 稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、 殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷 結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診 察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或 處置等行為的全部或一部的總稱。此一定義，於醫師、中醫 師、牙醫師均適用之。未具醫師資格者，為病患診察病情、
並依其主訴開給方劑，應屬違反醫師法第28條規定，行政院 衛生署（已改制為行政院衛生福利部）83年11月28日衛署醫 字第83068006號函釋可資參照。又醫療業務之認定，亦不以 收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯 正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷 及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處 方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，最高法 院101 年度台上字第5780號判決意旨亦同此。是被告林愈翔 佯稱為植物人狀態之徐子鈞治療使之康復而於過程中對徐子 鈞注射不明針劑、點滴、開立藥物，並以培養幹細胞為由抽 取血液，已屬以治療為目的所為用藥、施術、處置行為，而 為醫師法第28條所稱之醫療業務。檢察官起訴書漏未記載被 告林愈翔所為醫療業務行為尚包括為徐子鈞點滴注射、開立 藥物、抽血等，應予補充。
㈣關於被告林愈翔業務過失傷害之認定：
檢察官雖以徐子鈞解剖鑑定報告關於死亡原因之研判記載徐 子鈞死亡原因之加重因子為橫紋肌溶解症，而指被告林愈翔 持塑膠板拍打徐子鈞大腿、小腿使其受有大片皮下出血、略 呈細胞壞死之傷害而引發橫紋肌溶解症，加速徐子鈞死亡結 果之發生，起訴認被告林愈翔涉有修正前刑法第276條第2項 業務過失致死罪嫌。惟：
⒈按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因 果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜 合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在 一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同 一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結 果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一 條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則 該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結 果間即無相當因果關係。
⒉本件徐子鈞經法醫師解剖鑑定，就其死亡經過研判：由解剖 知死者細支氣管肺泡肺炎致敗血性休克死亡，由發生車禍到 死亡，經過的連續性和顱內出血引起的臥床併發症看來，死 亡方式應屬意外。由以上死者死亡經過及檢驗判明，死者之 死亡機轉為敗血性休克，死亡原因為支氣管肺泡肺炎（源於 外傷性顱內出血，術後臥床），最後因敗血症死亡。死亡方 式為意外。研判死亡原因：甲、敗血性休克。乙、支氣管肺 泡肺炎。丙、長期臥床。丁、外傷性（車禍）顱內出血，術 後（機車與自小貨車）。加重因子：橫紋肌溶解症。故鑑定 結果：研判因車禍（機車與自小貨車）致顱內出血，雖經手
術後但仍臥床且併發支氣管肺泡肺炎敗血性休克死亡（死亡 方式：意外），有法醫研究所（104）醫鑑字第0000000000 號鑑定報告書可參（見偵卷第306至319頁），而參諸其報告 書內容記載，其中解剖研判經過部分，在肉眼觀察及人身鑑 別部分，兩側大小腿有大片清晰紅腫，在解剖觀察結果，兩 側下肢有紅腫變化；而鑑定研判經過部分，在顯微鏡觀察結 果，於腎臟部分無小血管硬化症，有腎小管壞死和質塊（ Cast）沈積在腎小管，大腿皮膚則有新鮮性皮下出血和略呈 細胞壞死；而在病理解剖診斷結果之中，有腎小管壞死併質 塊（Cast）生成（疑橫紋肌溶解症，早期）、大腿肌肉出血 併少量壞死等情（參鑑定報告書第5頁之㈢、第7頁之㈣的⒌ 、第8頁之㈠、第9頁之㈣的⒊、⒋，即偵卷第311、313、31 4、315頁）。
⒊本件徐子鈞於104年7月26日送往臺大醫院急診時，曾經進行 相關檢測，其中CK之測定數值為492U/L（正常值30~223U/L ）。492U/L顯示數值稍高，但尚未達到橫紋肌溶解的地步（ 通常數千乃至上萬）。492U/L代表有細胞破壞，來源可能為 骨骼肌、心肌乃至平滑肌等肌肉，原因則相當多樣化，舉凡 休克或任何局部病因造成的肌肉受傷，均可造成CK上升，有 臺大醫院108年2月1 日校附醫秘字第1080900693號函所附受 理院外機關查詢案件回復意見表可憑（見本院卷一第332至3 34頁）。而本件於原審審理中經送榮民總醫院鑑定徐子鈞之 死亡原因，其中雖提及橫紋肌崩解症及敗血症確實會危及生 命，有榮民總醫院106年7月10日北總內字第1060002986號函 可參（見原審卷四第32頁），然鑑定證人即榮民總醫院鑑定 醫師林堯彬於本院審理中則證述說明：上開臺大醫院驗血報 告所出現之492U/L的數值有比較高，且此數值是否就是在高 峰期，或是已經過了高峰期，時序不清楚，所以要懷疑有橫 紋肌崩解症（此與橫紋肌溶解症意思一樣），一般判斷有無 橫紋肌溶解要看個人狀況差異，有些人數值沒有很高，但橫 紋肌已經崩解；其所為上開鑑定函文中所指橫紋肌崩解症與 敗血症並不必然互為因果關係，橫紋肌崩解症不見得會造成 敗血症，但敗血症病人因全身氧氣不夠，有可能造成肌肉受 傷，引起次發性的橫紋肌崩解症。而判斷橫紋肌溶解，除了 參考血液的CK值以外，法醫鑑定直接看組織、肌肉有無受傷 也可以判斷，故上開解剖診斷結果記載「腎小管壞死併質塊 （Cast）生成（疑橫紋肌溶解症，早期）、大腿肌肉出血併 少量壞死」可以認定法醫依照解剖看到的情形等語（見本院 卷二第11至12、15、17頁）。是綜合前揭臺大醫院回函及鑑 定證人林堯彬之證述，上開解剖鑑定結果雖認橫紋肌溶解症
為徐子鈞死亡之加重因子，然依徐子鈞最後於臺大醫院驗血 報告中之CK值測定僅為492U/L，雖數值較高，但於一般情況 並未達橫紋肌溶解，仍應綜合法醫師解剖所見之組織、肌肉 受傷情形為判斷，且CK值僅係代表有細胞破壞，其來源、原 因亦多樣化，包括休克或局部病因，敗血症之病人亦可能因 全身氧氣不夠而造成。則徐子鈞之CK值測定僅為492U/L，是 否已達橫紋肌溶解？縱已有橫紋肌溶解症，與被告林愈翔之 拍打行為是否有相當因果關係，均仍有疑義。
⒋而鑑定證人即本案解剖鑑定之法醫師孫家棟證稱：本案判斷 死亡之加重因子為「橫紋肌溶解症」，是鑑定報告第9 頁病 理解剖診斷結果第3 點「腎小管壞死併質塊（Cast）生成（ 疑似橫紋肌溶解症，早期）」，意思是說一般橫紋肌溶解症 ，除外觀情形下，在顯微鏡下在腎小管內可以看到肌球蛋白 ，我們就懷疑橫紋肌溶解症。有橫紋肌溶解症在時，對病人 而言是一個壓力，但橫紋肌溶解症的原因有很多，第一，外 傷性或肌肉壓迫，例如有鋼筋壓到大腿或胸部時，這叫壓迫 性症候群，或者是昏迷長期不動、植物人，這是橫紋肌溶解 症的一個加重因子；第二點叫消耗性、非外傷性的原因，例 如運動過度、體溫上升，或代謝性肌肉症；第三個是非消耗 性、非外傷性的原因，包含藥物、毒物、感染、電解質不平 衡，而本案病人兩項都有，第一就是他有長期不動、昏迷， 第二就是有感染、有體溫的上升，這對本案被害人而言，都 會造成橫紋肌溶解症，所以對於外在大腿上的出血是否足以 造成這麼厲害的，所謂的橫紋肌溶解症，我無法證明，因為 他有太多因子同時存在。我在解剖鑑定時看到的東西，第一 個，腎小管裡面有肌球蛋白，第二個，外表的傷有出血，但 他臨床的CK，我們稱「肌酸肝」並沒有上升的很高，所以代 表它並不是主死因，可能是加速它的最後一根稻草，至於這 個原因是不是和他的外傷性造成的橫紋肌的壞死，我沒有辦 法下結論。解剖報告雖然提及死者兩側下肢有紅腫變化、大 腿肌肉出血併少量壞死，及大腿皮膚有新鮮性皮下出血和略 呈細胞壞死等情形，但此部分與死者橫紋肌溶解症之關係， 我仍然沒辦法下結論，因為壞死量太少，所以不能說它就是 主要造成的原因，因為他有昏迷、發燒、感染等太多的危險 因子存在，所以橫紋肌溶解症為加重因子（即加速死者死亡 ）是確定的，但其可能性原因我沒辦法確定。至於檢察官所 稱在死者死亡的前一天有被塑膠板拍打之情形與敗血症、橫 紋肌溶解之關係，沒有辦法證明，他的敗血症絕對不是拍打 引起，因為時間太短，一個東西壞死要生長細菌到血液裡面 ，絕對不可能半天的事，而且他的壞死量是很少量的，不是
很大量，所以這個行為造成感染這樣的推論太快等語（見本 院卷二第43至46、49、52頁），並有鑑定證人孫家棟所提出 關於橫紋肌溶解之學術資料可參（見本院卷二第59至62頁） 。是鑑定證人孫家棟業已就其解剖所見，綜合前揭臺大醫院 函覆之CK值說明：
⑴徐子鈞死亡前抽血檢驗之CK值「肌酸肝」雖僅492U/L，但在 顯微鏡下觀察，在徐子鈞腎小管內可以看到肌球蛋白，故可 判斷橫紋肌溶解症雖非徐子鈞死亡之主因，但確為加重因子 ，加速徐子鈞死亡。
⑵徐子鈞因車禍顱內出血，呈現植物人之狀態，長期臥床，且 有感染、體溫上升之情形，以上長期不動、昏迷、感染等均 為危險因子，可能為造成橫紋肌溶解症之原因。 ⑶徐子鈞在死亡前一天遭以塑膠板拍打，雖有兩側大小腿大片 清晰紅腫、兩側下肢有紅腫變化、大腿肌肉出血併少量壞死 、大腿皮膚新鮮性皮下出血和略呈細胞壞死等情形，然其壞 死量太少，且被告林愈翔前一天以塑膠板拍打之行為距離徐 子鈞死亡之時間亦太短，不可能造成感染導致敗血症。 ⒌綜合前開臺大醫院函覆之臨床診斷內容、鑑定證人孫家棟之 解剖鑑定所見聞、鑑定證人林堯彬之鑑定見聞，以及檢察官 起訴所指被告林愈翔於徐子鈞死亡前一天之拍打行為時間等 情，本件徐子鈞雖有橫紋肌溶解症之情形加速其死亡結果之 發生，然因徐子鈞本身於死亡前已有長期臥床不動、昏迷、 發燒感染等可能引發橫紋肌溶解之危險因素，而被告林愈翔 之拍打行為造成徐子鈞大腿細胞壞死量既少，難認與其橫紋 肌溶解症有關，且其行為時間距離徐子鈞死亡時間亦甚短， 難認可在此短時間內造成感染而與敗血症，或敗血症可能引 發橫紋肌溶解症有關。從而，尚難認被告林愈翔於徐子鈞死 亡前一日以塑膠板拍打徐子鈞大腿、小腿之行為，與造成徐 子鈞加速死亡之橫紋肌溶解症有何相當因果關係。檢察官憑 前揭解剖鑑定報告書之記載起訴指被告林愈翔前揭行為與徐 子鈞死亡間有因果關係，尚屬率斷。
⒍至檢察官於本院108年6月4日審理時方指稱：徐子鈞在104年 7 月24日自臺大醫院出院時並無肺炎跡象，卻係因支氣管肺 泡肺炎導致敗血症死亡，而被告林愈翔於104年7月26日當天 徐子鈞身體有異狀時並未選擇立即將徐子鈞送醫急救，而是 自行幫徐子鈞打退燒針，此部分不無延誤送醫之嫌疑，而與 徐子鈞死亡難謂無因果關係一情（見本院卷二第213 頁）。 證人徐仁聰證稱：104年7月26日凌晨12時30分左右因測量脈 搏之監視器有異狀，通知林愈翔到場，林愈翔大約1 小時到 達，說機器有問題要換1 台，並檢查徐子鈞有點發燒、心跳
較快，有幫徐子鈞打針、餵藥，打了4 針，之後比較穩定， 我在6點再餵徐子鈞300cc奶水，剩一點點時，他情況不對， 有抖三下、眼睛發紫，當時林愈翔在旁邊，馬上做抽痰、CP R，並叫119救護車急救等情（見相卷第26頁反面至第27頁） ，救護車則係於6 時11分到達現場，有臺北市政府消防局救 護紀錄表可參（見相卷第10頁），而被告林愈翔亦坦承104 年7 月26日凌晨有為徐子鈞注射退燒藥乙節（見偵卷第86頁 ）。然依臺大醫院105年10月3日校附醫秘字第1050931652號 函所附病情查詢意見表記載徐子鈞104年7月24日因發燒2 日 至該院急診，胸部X 光檢查無明顯肺炎跡象，雖有上開函文 可參（見原審卷二第55頁、原審卷三第133頁），然此胸部X 檢查無明顯肺炎跡象，與徐子鈞死亡後經解剖鑑定所得支氣 管肺泡肺炎之結果是否可解為檢察官前開所指被告林愈翔延 誤送醫導致，並無其他證據資料相佐，已稍嫌率斷。況本件 前經原審囑託榮民總醫院鑑定，業已函覆說明依據原審卷三 第140頁記載（即臺大醫院急診病歷），病患（徐子鈞）近1 個月有反覆發燒現象，可能已有發炎感染一情，有上開榮民 總醫院106年7月10日北總內字第1060002986號函可參（見原 審卷四第32至33頁），且鑑定證人孫家棟亦已證述：徐子鈞 死亡原因敗血症主要是因支氣管肺泡肺炎；躺久的人本來就 容易支氣管肺泡肺炎，姿勢性他的肺臟血液流動不好，容易 細菌滋生，所以躺久的人、植物人，自己不好動，都是危險 因子等語（見本院卷二第47、49頁），亦即徐子鈞支氣管肺 泡肺炎導致敗血症休克死亡，應非短時間造成，參以證人徐 仁聰前開所述，徐子鈞於當日凌晨12時30分因監視器出現異 狀而通知被告林愈翔到場處置後，徐子鈞情況有趨於穩定， 至6 時許餵奶後才再發生抽搐、眼睛發紫之情，被告林愈翔 隨即做CPR即通知救護車到場，救護人員於6時11分到場，則 檢察官所指延誤送醫之具體情形係何所指，其之間因果關係 為何等，實未據檢察官舉證說明，而難以遽認。 ⒎另被告林愈翔抗辯徐子鈞死亡係因徐仁聰餵奶嗆奶所致一節 ，依臺大醫院急救紀錄記載「鼻胃管引流出牛奶量多」、「 no response after milk feeding」，有臺大醫院檢送之病 歷資料可憑（見原審卷三第162、168頁），而臺大醫院復說 明急救當時從病人氣管內管以及口咽中所抽吸的液體主要以 牛奶為主，表示有牛奶在氣管內管內，可能係先前嗆入，抑 或急救中因為壓胸動作由胃中逆流至食道上端，再迷入氣管 所致，有臺大醫院108年5月10日校附醫秘字第1080902479號 函所附回復意見表可稽（見本院卷二第26至27頁）。惟徐子 鈞經解剖氣管內無吸入異物，有前揭解剖鑑定報告書可參（
偵卷第313 頁），鑑定證人孫家棟亦證稱：上開臺大醫院急 診病歷記載鼻胃管引流出牛奶等紀錄並不影響解剖所見，我 根據顯微鏡和肉眼所見，並沒有看到牛奶、奶塊、異物，所 謂嗆奶是嗆到支氣管裡面去，不是在鼻胃管內，這是不一樣 的地方，既然支氣管內沒有這種證據，如何說是嗆奶，窒息 必須是吸進去的東西到支氣管裡面、到肺泡裡面才叫做吸入 性肺炎等情（見本院卷二50至52頁），足見徐子鈞死亡與嗆 奶並無任何關係，被告林愈翔前開辯解，亦非可採，且此部 分亦不影響本院之認定，附此說明。
⒏被告林愈翔雖辯稱：拍打本來就可能會微量出血，紅腫慢慢 就會退掉，這是必然造成的結果云云，而否認有何業務過失 傷害犯行（見本院卷二第324 頁）。然徐子鈞經解剖鑑定， 其兩側大腿、小腿有大片清晰紅腫，且大腿皮膚有新鮮性皮 下出血和略呈細胞壞死、大腿肌肉出血併少量壞死，如前⒉ 所述，其細胞壞死、肌肉出血併少量壞死之傷害顯然已經超 過一般對於長期臥床病人避免其肌肉萎縮及預防縟瘡所為之 翻身、按摩等照護行為所致結果，參以證人徐良琿所證：林 愈翔跟我說「媽媽你不要不忍心，一定要一次到位」，他打 到徐子鈞會握拳，表示很用力、很痛等語（見本院卷一第42 4 頁），足見被告林愈翔辯稱這是復健、拍打必然之結果云 云，實屬卸責之詞，不足採信。被告林愈翔以復健、促進血 液循環為由，持塑膠板拍打徐子鈞大腿、小腿，原應注意過 度之拍打行為將可能造成徐子鈞身體、肌肉之損傷，且依其 當時情況亦無任何不能注意之情事，竟疏未注意，以塑膠板 用力、長時間拍打徐子鈞大腿、小腿，造成其兩側大腿、小 腿有大片清晰紅腫，且大腿皮膚有新鮮性皮下出血和略呈細 胞壞死、大腿肌肉出血併少量壞死，顯然已經對徐子鈞之身 體、健康造成傷害。且被告林愈翔雖不具醫師資格，然其對 外佯稱醫師，且對徐子鈞進行以上醫療、照護行為，顯屬其 基於上開地位繼續反覆所執行之事務，以反覆同種類之行為 為目的之社會活動，而為其業務行為，且徐子鈞所受上開傷 害亦與被告林愈翔之該業務行為有因果關係，應認被告林愈 翔之上開以塑膠板拍打徐子鈞大腿、小腿之行為業已該當刑 法業務過失傷害犯行之要件。
三、綜上，本件事證明確，被告林愈翔、陳窈萱前開犯行，均堪 認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪：
㈠關於新舊法之比較說明：按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於
行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒈所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮， 或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端 視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律 所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正 ，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文 字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次 之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律 有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原 則，適用裁判時法。被告林愈翔、陳窈萱行為後，醫師法第 28條於105年11月30日修正公布、同年12月2日施行，修正前 之該條前段規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業 務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元 以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之」，修正後 則為：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月 以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以 下罰金」，但書（不罰）內容則未修正。經比較修正前、後 之醫師法第28條規定，參諸修正理由略以：「（本條）沒收 範圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不具社會危害性， 其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定