臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3893號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱柏霖
選任辯護人 吳謹斌律師
上 訴 人
即 被 告 林智偉
選任辯護人 林國漳律師
上 訴 人
即 被 告 王曉婷
選任辯護人 辛佩羿律師（扶助律師）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜
蘭地方法院106 年度訴字第418 號，中華民國107 年10月31日第
一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第5757
、5960號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王曉婷犯附表一編號17、18所示罪刑部分、林智偉犯附表一編號4 、3 、9 、14所示罪刑部分及朱柏霖犯罪所得沒收部分均撤銷。
王曉婷犯附表一編號17、18所示之罪，各處附表一左列編號所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。
林智偉犯附表一編號4 、3 、9 、14所示之罪，各處附表一左列編號所示之刑。附表一編號3 、9 、14之宣告刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。朱柏霖犯附表一所示之各罪，其未扣案之犯罪所得共新臺幣壹萬陸仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、朱柏霖（綽號「廟公」）與王曉婷原為夫妻，於民國100 年 間離異，惟仍共同居住生活，另與林智偉（綽號「飛機」） 及楊家勛（原審判刑確定）則為朋友關係，渠等均明知甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第 二級毒品，依法未經許可不得販賣、施用或持有，朱柏霖竟 意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編 號1 至21所示之時、地，或單獨利用不知情之少年即其女兒 朱００（88年9 月間生，年籍詳卷；編號10），或分別與成 年人林智偉（編號4 ）、王曉婷（編號17、18）、楊家勛（ 編號21）以附表一各編號所示之犯罪方法，販賣第二級毒品 甲基安非他命予林智偉、李東陞、楊家勛、張廷宇及林典照
等人，總計朱柏霖21次販毒所得為新臺幣（下同）16,900元 （朱柏霖被訴如附表二所示、林智偉被訴如附表一編號16、 附表二編號1 、3 所示販賣第二級毒品罪嫌部分，詳無罪之 所述）。
二、林智偉、王曉婷均明知朱柏霖有販賣甲基安非他命，王曉婷 各基於幫助朱柏霖販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號17 、18之時、地，代朱柏霖接聽交易電話（編號17）或代為送 交甲基安非他命（編號17、18）予買主林智偉，而與朱柏霖 共同販賣第二級毒品2 次；林智偉則基於幫助朱柏霖販賣第 二級毒品之犯意，於附表一編號4 之時、地，為朱柏霖送交 甲基安非他命予買主楊家勛，而與朱柏霖共同販賣第二級毒 品1 次；林智偉另於附表一編號3 、9 、14之時、地，分別 為幫助其友人李東陞（編號3 、9 ）、張廷宇（編號14）施 用第二級毒品，而基於幫助施用第二級之故意，代向朱柏霖 以各該編號金額購得甲基安非他命，再交予各該買家李東陞 （2 次）、張廷宇（1 次）。
三、嗣經警循線向臺灣宜蘭地方法院聲請實施通訊監察，再持同 院核發之搜索票，分別搜扣如附表三所示第二級毒品甲基安 非他命、朱柏霖、林智偉所有販毒時聯絡所用之行動電話等 物而查獲上情。
四、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
本件此部分認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證 、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、 被告朱柏霖、林智偉、王曉婷及其等之辯護人於準備程序迄 至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提 出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事 訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況或其他不得作為證 據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之4 、之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有 證據能力。
二、認定事實：
㈠被告朱柏霖部分：
查被告朱柏霖對附表一各編號之販賣第二級毒品犯行，於警 詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱，核與買受人林智偉 、楊家勛、林典照，或代為接聽電話、送交毒品之王曉婷、
林智偉、楊家勛，或經由林智偉代為購買之李東陞、張廷宇 ，或與林智偉集資購買之鄧俊彬、邱凱倫之供證均大致相符 。另附表一編號10部分，被告朱柏霖係先交由不知情之少年 即其女兒朱００將毒品送交林智偉，並代收價款一節，亦據 被告朱柏霖供承不諱，核與林智偉及少年朱００供證一致； 但編號４部分，被告林智偉雖曾於警詢供稱：因朱柏霖急著 出門，由其女兒交付毒品，請其代送予楊家勛云云，惟嗣於 偵查中則以證人身分結證稱：毒品是朱柏霖老婆或女兒用2 個夾鏈袋包著拿下來給他（依序見偵5757卷一第8 頁、卷二 第196 頁背面筆錄），似已無法確認交付之人究為何人，被 告朱柏霖則堅稱該次係由其親交毒品予林智偉（見原審卷第 26頁訊問筆錄），公訴人又未能提出其他積極證據，依罪疑 惟輕之證據法則，乃不予認定此次被告朱柏霖係利用其女兒 朱００轉交毒品予林智偉，併此敘明。此外，復有如附表一 各編號所示之通訊監察譯文等書證在卷可憑，故被告朱柏霖 就附表一各編號所示之販賣第二級毒品行為共得手21次，其 偵、審中之任意性自白查與事實相符而可採信屬實。 ㈡被告王曉婷部分：
１訊據被告王曉婷就附表一編號17、18所示之交易，編號17坦 認有替朱柏霖接聽電話、拿1 包甲基安非他命去給林智偉， 編號18則坦認有拿1 包甲基安非他命去給林智偉，但否認與 朱柏霖共同販賣甲基安非他命，僅坦承犯幫助朱柏霖販賣甲 基安非他命罪（見本院卷第238 、239 、399 頁筆錄）。 ２查被告王曉婷為朱柏霖前妻（見本院卷第143 頁戶籍查詢資 料），2 人離婚後仍同屋共同生活，為2 人始終坦認無誤， 就附表一編號17，林智偉撥打朱柏霖電話，即係由被告王曉 婷接聽，並與林智偉直接洽談購買毒品事宜，後來又由被告 王曉婷拿用夾鍊袋裝的甲基安非他命下樓交給林智偉，就編 號18，則係朱柏霖於電話中告知林智偉會打電話要王曉婷拿 毒品下樓交付，後由被告王曉婷交付甲基安非他命1 包予買 家林智偉，業據證人林智偉於警、偵訊中證述明確（見偵57 57卷一第14頁、卷二第197 頁背面筆錄），並有各編號所示 之通訊監察譯文在卷可稽，被告王曉婷於本院坦認幫助朱柏 霖販毒之自白，確與事實相符，前此辯稱不知是毒品交易云 云，並非實在；又雖被告王曉婷辯稱：編號17這次，林智偉 給的錢是要還錢給朱柏霖，編號18這次沒有收錢云云；然證 人林智偉業於本院審理中具結證述：編號17這次，電話中有 跟王曉婷說身上有300 元，明天再補200 元，拿到毒品時給 300 元，後來有再補給200 元；編號18這次，當場拿毒品時 就給500 元，「都是要現金才能拿到毒品」（見本院卷第38
6 、387 頁筆錄），核與編號17之譯文相符，且雙方多次毒 品交易，就毒品價金理當逐筆確認林智偉給付完畢，方不至 於讓朱柏霖承擔價差損失，亦才有下次再交易之可能，是林 智偉上開證詞較被告王曉婷所辯為合理，當認該兩次交易林 智偉均已給付各500 元之價金無誤。
３按現行刑法關於正犯、共犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為共犯，司 法院大法官會議釋字第109 號解釋、最高法院25年上字第22 53號判例均已有所釋示。
４承２之事實認定，本案尚查無證據證明被告王曉婷與朱柏霖 間有何分享販毒所得之謀議、約定及事實，悉數由被告王曉 婷向買家林智偉收取現金後轉交予朱柏霖，或由林智偉事後 直接補給現金（編號17之200 元），確難認被告王曉婷有為 自己販毒之意，而係出於幫助前夫朱柏霖販毒之意而為，惟 其既兩度直接交付毒品予買家，參與販賣毒品罪「販賣」構 成要件行為中之交付毒品，依上說明，被告王曉婷與朱柏霖 就該兩次交易，均應認係2 人基於販毒意思聯絡，由朱柏霖 指示被告王曉婷出面交付毒品、收取價金，而為販毒行為之 分擔，被告王曉婷及其辯護人辯稱只是幫助販賣云云，並非 可採。
㈢被告林智偉部分：
１被告林智偉對於附表一編號4 所示幫朱柏霖送1 包甲基安非 他命給買家楊家勛，並向對方收錢，再交予朱柏霖等情均始 終坦認無誤，其就該次交易金額亦於本院供述明確（見本院 卷第403 頁審判筆錄），並有該編號所示之證據為憑；雖其 辯護人辯稱：此舉僅構成幫助販賣第二級毒品罪云云，然同 ㈡、３之所述，本案確查無被告林智偉分得朱柏霖販毒好處 之事證，應認其確係基於幫助朱柏霖販賣之意而代為轉交毒 品，但該交付毒品之行為，已然直接參與販賣毒品罪之構成 要件行為，法律上自應與朱柏霖成立共同正犯，而非幫助犯 ，辯護人上開主張，當非可採。
２被告林智偉對於附表一編號3 、9 、14所示幫助李東陞（編 號3 、9 ）、張廷宇（編號14）向朱柏霖買到甲基安非他命 之犯行始終自白無誤，並有各該編號所示之證據為憑，足認 其任意性自白核與事實相符；至檢察官認被告林智偉此3 次 係與朱柏霖共同販賣毒品，然而：
⑴按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或係幫助犯之範疇。行為人有無營利之意圖，乃販賣 毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之 主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因。針對販 賣毒品罪與幫助施用毒品罪，受施用毒品者委託，代為向販 售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款， 與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二 者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀 ，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯 絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施 用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施 用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付 毒品予施用者，始為共同販賣。而認定行為人是否有營利之 意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商 議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷 之所據（最高法院108 年度台上字第980 號、106 年度台上 字第464 號、105 年度台上字第1282號判決意旨參照）。 ⑵查證人朱柏霖於警詢中證稱：編號3 、9 是林智偉要幫他做 水電的朋友（李東陞）拿毒品（見偵5757卷一第80、81、83 、84頁筆錄），證人李東陞亦於警詢中證稱不知道「飛機」 林智偉的毒品來源（見他字卷二第8 、9 頁筆錄），核與卷 附通訊監察譯文，（編號3 ）106 年7 月12日林智偉去電朱 柏霖係稱：「過去找你，人家要一千元，現在過去」，（編 號9 ）106 年7 月27日，林智偉去電朱柏霖稱：「找你講話 ，現在人在水電老闆這裡，去找你就知道了. . . 我錢已經 收到了，現在過去找你，你懂嗎」相符；另證人張廷宇於偵 訊時結證稱：編號14，係其打電話找林智偉拿安非他命，林 智偉要再向別人拿，後來去林智偉家與他一起施用（見他字 卷二第99頁背面筆錄），亦與當日2 人間之通訊監察譯文確 係由張廷宇去電要林智偉先去拿甲基安非他命，嗣林智偉再 回電問張廷宇購買金額及稱要先去聯絡等情相符。 ⑶又常施用毒品之人互通毒品之有無，尚屬常見，僅知綽號而 不知本名，亦屬常態，所謂「毒友」間親誼深淺，尚不能與 一般人之交往相提並論，檢察官僅因被告林智偉與證人李東 陞、張廷宇並無特殊親誼，便遽予推論被告林智偉不可能毫 無營利意圖而平白受託代購毒品，尚非可採；另被告朱柏霖
與林智偉於106 年7 月16日13時40分許雖曾通話稱：「（林 ）我等下去收水電的錢，（朱）你朋友如果還要，你要跟我 講」（見他字卷二第14頁通訊監察譯文），然此通譯文並非 直接與附表一何次交易有關，本案林智偉之於朱柏霖，有參 與朱柏霖之販毒，亦有多次以買家身分向朱柏霖購毒，自應 根據各該交易之具體事證認定林智偉之角色及有無參與販毒 ，尚不應以前揭語意不明或僅係朱柏霖向林智偉推銷毒品之 詞，便認定被告林智偉就附表一編號3 、9 、14亦與朱柏霖 有共同販毒之營利意圖及犯意聯絡，併此指明。 ⑷從而，被告林智偉此3 次顯係受買家李東陞、張廷宇所託， 由其出面向朱柏霖代購毒品，並非受朱柏霖所託交付毒品予 買家並向對方收錢，被告林智偉主觀上並無任何從雙方交易 牟利之意圖，亦非幫助朱柏霖販賣毒品，依據前揭⑴之說明 ，自無成立與朱柏霖共同販賣毒品罪之餘地，其意在便利、 助益施用而幫助施用者李東陞、張廷宇，為其2 人代購毒品 ，應堪認定，檢察官前揭販毒之指控，尚與卷證有違。 ㈣綜上所述，被告朱柏霖有附表一編號1 至21之販賣第二級毒 品甲基安非他命行為，編號10利用不知情之少年即其女兒朱 ００為之，編號17、18則與被告王曉婷共同販賣，推由王曉 婷與買家聯繫交易事宜（編號17）並兩度交付毒品、收取現 金，編號4 係與被告林智偉共同販賣，同樣推由林智偉出面 交付毒品、收取現金，另被告林智偉就編號3 、9 、14則係 分受買家之所託向朱柏霖購得毒品而幫助買家施用毒品。以 上各節均已事證明確，被告3 人之各該犯行均洵堪認定，自 應依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕：
㈠核被告朱柏霖就附表一編號1 至21之所為，被告王曉婷就附 表一編號17、18之所為，被告林智偉就附表一編號4 之所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪；被告林智偉就附表一編號3 、9 、14之所為，則係犯刑 法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫 助施用第二級毒品罪。
㈡被告3 人販賣第二級毒品甲基安非他命前、後持有毒品之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收；又被告林智偉幫助施用 第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應為幫助 施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢公訴意旨認被告林智偉就附表一編號3 、9 、14之部分，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，惟其 應成立幫助施用第二級毒品罪，本院業已認定如前，因「移 轉毒品之持有」之基本事實同一，本院亦當庭告知可能涉犯
之罪嫌，自得依法變更起訴法條（最高法院104 年度台上字 第638 號、101 年度台上字第1218號判決意旨參照）。 ㈣被告朱柏霖就附表一編號17、18，與被告王曉婷成立共同正 犯（詳二、㈡、４），就附表一編號4 與被告林智偉同為共 同正犯（詳二、㈢、１），就附表一編號10，利用不知情之 少年代送交毒品，為間接正犯，並應依兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑（無期徒刑部 分依法不得加重）。
㈤被告朱柏霖所犯上開21罪、被告王曉婷所犯上開2 罪、被告 林智偉所犯上開4 罪，犯意各別，行為或罪名不同，應予分 論併罰。
㈥被告林智偉、王曉婷雖構成累犯，但均不加重其刑： 查被告林智偉前因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以104 年 度簡字第638 號判決判處有期徒刑2 月確定，於105 年3 月 4 日執行完畢；另被告王曉婷則因施用第二級毒品案件，經 同院以104 年簡字第405 、747 號判決各判處有期徒刑3 月 、2 月、2 月、2 月，後定應執行刑有期徒刑6 月確定，於 105 年11月3 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄 表在卷可稽，其2 人受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，但斟酌司法 院大法官釋字第775 號解釋文及解釋理由書之意旨，被告林 智偉所犯前案與本案之毒品罪無關、所執行者又係2 月之短 期自由刑，被告王曉婷亦僅因兩案所犯之施用毒品輕罪，透 過易科罰金執行前揭有期徒刑，其2 人前此均無其他與毒品 相關之前案紀錄，均無法充分證明其等對毒品危害防制條例 相關刑罰之反應力薄弱或法敵對惡性較高，參酌公訴人、其 2 人與辯護人於本院辯論時對此表達之意見（見本院卷第40 6 頁筆錄），本院認均無加重其刑之必要。
㈦刑之減輕：
１供出毒品來源因而查獲：
查被告朱柏霖、王曉婷於警詢中供出其等毒品來源上手官信 隆，嗣警因而對之實施通訊監察並查獲另案移送偵辦，此有 宜蘭縣政府警察局107 年1 月15日警刑偵四字第1070002341 號函與附件及108 年3 月26日警刑偵四字第1080014883號函 與附件在卷可稽（見原審卷第104 至114 頁、本院卷第272 至284 頁），是被告朱柏霖、王曉婷均應依毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定減輕其刑。
２偵審自白：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言
，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。 但訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明 犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 項第1 款、第96條 分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警 察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警 察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢 察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知 犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使 被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲 得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被 告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警 未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況， 被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院108 年度第7 次刑事庭會 議決議第一點參照；該決議第二點進一步闡明：倘司法警察 詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官其後雖未再訊問，惟被 告在偵查中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會， 卻心存僥倖而在警詢時否認犯罪，冀圖脫免刑責，與毒品危 害防制條例第17條第2 項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過， 並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，即令被 告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用）。 ⑵查附表一編號14、19、20所示被告朱柏霖之犯行，承辦員警 及檢察官於偵查中均未對其加以詢（訊）問，而其業於原審 及本院審理中自白犯行，依據前揭最高法院決議第一點，仍 應認其就該3 次犯行符合偵審自白減刑之要件，連同附表一 其他編號所示之犯行，其業已於偵查中及審理中自白（詳附 表一所載），是就被告朱柏霖所犯該21罪，均應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定各減輕其刑。
⑶就附表一編號17、18所示被告王曉婷之犯行，其於警詢及偵 查中均已就代前夫朱柏霖交付毒品甲基安非他命予買家林智 偉之販毒構成要件行為有肯定之供述，又於本院審理中自白 坦承犯罪，僅因不懂法律而稱自己這樣只是成立幫助犯，均 應認其業已就上開兩犯行於偵審中自白，同應依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定各減輕其刑。
⑷就附表一編號4 所示被告林智偉之犯行，其於警詢、偵查、 原審及本院審理中自白係基於幫助之意思而代朱柏霖交付毒 品予買家楊家勛並向對方收錢等情，雖同時為僅成立幫助犯 之答辯，但同上之理，亦應認其已就上開犯行於偵審中自白 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ３被告王曉婷、林智偉所犯販賣毒品罪均應酌減其刑：
⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。
⑵查被告林智偉為朱柏霖之友，僅基於幫助之意思代朱柏霖交 付毒品予買家，雖仍成立販毒罪之共同正犯，然次數僅有1 次，且未因此取得任何報酬或好處，被告王曉婷則為仍與朱 柏霖同居之前妻，僅2 次與前夫共同販賣毒品予林智偉，同 無任何犯罪所得，且其2 人3 次交易均價低、量少，並非毒 品大盤、中盤或販毒次數眾多（如朱柏霖共21次），即便各 依法減刑後，最低度刑仍有相當之刑期，客觀上確有情輕法 重之憾，是依據前揭說明，就其2 人所犯販賣第二級毒品罪 ，均依刑法第59條之規定，各酌減其刑。
４被告林智偉所犯幫助施用毒品罪依幫助犯減刑： 被告林智偉就附表一編號3 、9 、14所犯幫助施用第二級毒 品之犯行，爰依刑法第30條第2 項之規定各減輕其刑。 ５結論：
⑴被告朱柏霖就附表一編號1 至21所示之犯行，有１、２之減 刑事由，除編號10先加後遞減其刑外，均遞減其刑。 ⑵被告王曉婷就附表一編號17、18所示之犯行，有１、２、３ 之減刑事由，均遞減其刑。
⑶被告林智偉就附表一編號4 所示之犯行，有２、３之減刑事 由，均遞減其刑；就附表一編號3 、9 、14所示之犯行，有 ４之減刑事由，各減輕其刑。
四、被告王曉婷、林智偉所犯罪刑部分撤銷改判、沒收部分上訴 駁回：
㈠原審就被告王曉婷、林智偉上開所犯均與本院為同樣罪名之 認定，經核其論罪部分之認事用法，固非無見，然而，原審 未查明被告王曉婷亦供出毒品來源官信隆且因而查獲，且未 及依照大法官會議解釋裁量斟酌被告王曉婷、林智偉是否應 依累犯之規定加重其刑，而一律逕予加重，均影響量刑之輕 重，被告王曉婷、林智偉上訴請求輕判，為有理由，檢察官 就附表一編號3 、9 、14所示，認被告林智偉係與朱柏霖共 同販賣第二級毒品，此認定核與卷存事證不符（詳二、㈢、 ２、⑷），檢察官此部分上訴為無理由，但基於罪刑不可分
原則，仍應由本院就原判決關於被告王曉婷犯附表一編號17 、18所示罪刑部分、被告林智偉犯附表一編號4 、3 、9 、 14所示罪刑部分加以撤銷改判。
㈡量刑及定應執行刑：
爰審酌被告王曉婷、林智偉無視於毒品對於自身健康之戕害 及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，參與朱柏霖販賣第二級毒 品之行為或幫助買家代購毒品，助長購毒者施用毒品之惡習 ，危害社會秩序及他人身心健康，犯罪情節非輕，但終究販 賣對象各僅有1 人、每次交易之毒品數量及金額均不多，且 其2 人均已於犯後大致坦認犯行、表達悔意，態度尚可，惟 各有前述三、㈥所示之前案執行完畢紀錄，參酌被告王曉婷 國中畢業，罹患胃癌第4 期，已有孫子，由朱柏霖提供生活 費，被告林智偉高職肄業，在自來水公司工作，未婚與父母 同住，父罹癌化療中等生活狀況，暨其2 人各自之犯罪動機 、目的、手段、參與販賣或幫助施用之次數等一切情狀，分 別量處如附表各相關編號所示之刑或併諭知易科罰金之折算 標準，並對被告王曉婷販賣毒品犯行及被告林智偉幫助施用 毒品犯行，分別定其應執行刑或併諭知易科罰金之折算標準 如主文第2 、3 項所示（被告林智偉犯附表一編號3 、9 、 14所示之罪刑，屬得易科罰金之刑，其犯附表一編號4 所示 之罪刑，不得易科罰金，而有刑法第50條第1 項但書第1 款 之情形，是就其所犯共同販賣第二級毒品罪部分，不予合併 定執行刑，附此敘明）。
㈢原判決就其2 人諭知沒收之部分上訴駁回：
１按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收 判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決 ，刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。本案被告王曉 婷、林智偉係就原判決上開有關罪刑部分提起上訴，其效力 仍應及於沒收部分。
２雖原判決就其2 人所犯各罪罪刑部分有如前述應撤銷之事由 ，然關於沒收部分，原判決理由業已敘明：①本案自被告林 智偉處搜扣之第二級毒品甲基安非命1 包（附表三編號1 之 ①），及自被告王曉婷處搜扣之第二級毒品甲基安非命1 大 包、3 小包（附表三編號3 之①、②），均係本案查獲之第 二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。②扣案被告
林智偉所有0908617507號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚，附 表三編號1 之⑤），則係供其共同販賣毒品犯罪聯絡所用之 物，亦不問屬於犯罪行為人與否，應依同條例第19條第1 項 之規定沒收之。經核並無違誤，是其2 人此部分上訴並無理 由，應予駁回。
五、被告朱柏霖所犯罪刑部分駁回上訴、沒收及追徵犯罪所得部 分撤銷：
㈠同上四、㈢、１之理，被告朱柏霖就上開所犯各罪之罪刑部 分提起上訴，請求從輕量刑，其上訴效力自應及於沒收部分 ，先予敘明。
㈡原審同本院上開二之認定，以被告朱柏霖所犯附表一所示各 罪之罪證明確，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第4 條第2 項、兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段、刑法第11條、第28條、第51 條第5 款等規定，並審酌被告朱柏霖素行、高職畢業之智識 程度、於市場協助家裡賣海產之生活狀況，但仍販賣毒品營 利，及其犯罪之動機、目的、手段、毒品種類、交易次數與 犯後態度等一切情狀，就編號1 至21所犯之犯行各量處如各 編號所示之刑，並定應執行有期徒刑8 年10月，經核原判決 此部分認事用法並無違誤（僅編號10部分未敘明無期徒刑不 得加重，容有瑕疵），量刑亦稱妥適。
㈢被告朱柏霖上訴稱原判決未依刑法第59條酌減其刑不當，且 需照顧雙親、前妻王曉婷等人，為家庭經濟支柱，請求從輕 量刑云云。然而，被告朱柏霖販毒高達21次，雖金額、數量 不多，但從次數觀之，可見其反覆透過販毒之方法牟利，而 非如被告林智偉參與1 次、被告王曉婷參與2 次，且被告朱 柏霖係實際且唯一取得各該販毒價金之人，與被告林智偉、 王曉婷毫無犯罪所得截然不同，其與另2 人犯罪情節輕重差 異甚大，自不能相提並論，就被告朱柏霖所犯各罪，經依毒 品危害防制條例第17條第1 、2 項遞減其刑後，難認還有何 量處最低度刑仍嫌過重之情形，原審未依刑法第59條予以酌 減，並無任何不當，至於被告朱柏霖所稱為家庭經濟支柱之 生活狀況部分，業經原審於量刑時加以斟酌如上，其刑度之 裁量並無任何違法或不當之處，被告朱柏霖就其所犯罪刑部 分提起上訴，自無理由，而應由本院駁回之。
㈣然就被告朱柏霖之犯罪所得沒收部分而言，附表一編號1 至 21加總之犯罪所得為16,900元，原判決理由中同此認定，但 主文卻諭知「未扣案犯罪所得新臺幣壹萬陸仟肆佰元，均沒 收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 」，其金額顯然誤載為16,400元，而有主文與理由不一致之
情形，自應由本院就原判決此沒收犯罪所得之部分予以撤銷 ，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，對被告朱 柏霖諭知沒收未扣案之犯罪所得16,900元，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又現行刑法第38條 之1 第1 項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條 第1 項第3 款後段及第3 項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規 定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因 犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘 於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪 所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原 審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以 根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收， 並無刑事訴訟法第370 條第1 、2 項關於不利益變更禁止原 則之適用（最高法院107 年度台上字第3559號判決意旨參照 ）。則依此見解，本院自得就被告朱柏霖之犯罪所得，依卷 內事證為正確之認定及諭知沒收、追徵，並不違反不利益變 更禁止原則，附此敘明。
㈤至於原判決另就被告朱柏霖其他沒收部分說明：被告朱柏霖 所有0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚，附表三編號2 之①），係其供本案販賣毒品犯罪聯絡所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定沒收。經核並無違誤，是被告朱柏霖此部分上訴並無理 由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：①本判決附表一編號16（即起訴書附表一編 號16），認被告朱柏霖係與林智偉洽定交易，由鄧俊彬、邱 凱倫2 人商議由邱凱倫出面向朱柏霖拿取毒品，因認被告林 智偉涉犯與朱柏霖共同販賣第二級毒品罪嫌。②依被告朱柏 霖與林智偉之通訊監察譯文，2 人談及他人給一五，林智偉 則給朱柏霖一二；或人家要拿一五等語，起訴其2 人就附表 二編號1 、3 （即起訴書附表一編號17、19）亦涉犯共同販 賣第二級毒品予不詳姓名之人之罪嫌。③附表二編號2 （即 起訴書附表一編號18），同以朱柏霖及林智偉間之通訊監察 譯文，林智偉稱要拿1 千元還朱柏霖，起訴被告朱柏霖另涉 販賣第二級毒品予林智偉之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷
罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；其以情況證據（即 間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明 之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合 法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他 合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自 應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、32年上字第 67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、訊據被告林智偉否認此等犯罪，辯稱：附表一編號16部分， 其係與鄧俊彬、邱凱倫3 人合資購買毒品，因其有事方請邱 凱倫前去向朱柏霖拿毒品；附表二編號1 、3 部分，均否認 有代朱柏霖轉交毒品給其他人。至於被告朱柏霖，其先就附 表二各編號部分坦承犯罪，但後又稱與林智偉見面非均有交 易毒品，有時確僅收錢，忘記有無交易等語。
四、附表一編號16部分：
查證人鄧俊彬於警、偵訊均證稱：當日是3 人共同購買安非 他命，由邱凱倫去買回來，一起至林智偉家施用，錢是邱凱