臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第736號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林永盛
選任辯護人 周政憲律師
王志超律師
李國仁律師
上 訴 人
即 被 告 李泓陞
選任辯護人 郭緯中律師
古健琳律師
上 訴 人
即 被 告 洪佳君
指定辯護人 王友正律師（義務辯護律師）
上 訴 人
即 被 告 莊孟修
選任辯護人 廖經晟律師
上 訴 人
即 被 告 胡家銘
選任辯護人 楊岱樺律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 廖元麒
選任辯護人 趙元昊律師
洪鈴喻律師
上 訴 人
即 被 告 陳建霖
選任辯護人 吳孟良律師
蔡承翰律師
上 訴 人
即 被 告 王天賜
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣新北地方法院104
年度重訴字第31號，中華民國105年8月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第22397、22398、22462、
22658、22687、24431號；104年度少連偵字第137號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林永盛、李泓陞、洪佳君、莊孟修、胡家銘、陳建霖、王天賜部分及廖元麒共同殺人部分，均撤銷。林永盛共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑柒年陸月。李泓陞共同犯傷害致人於死罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月；又共同犯私行拘禁罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑拾壹年貳月。
洪佳君共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑玖年陸月；又共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾年。莊孟修共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑伍年。胡家銘共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑伍年。如附表編號4⑴所示之物，均沒收；又共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑伍年陸月。
廖元麒共同犯傷害致人於死罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月。陳建霖共同犯私行拘禁罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號5⑴所示之物，沒收。
王天賜共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、李泓陞（綽號阿陞）曾於民國102年間，因違反毒品危害防 制條例案件，經原審法院以102年度簡字第5866號刑事簡易 判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同） 1000元折算1日確定，103年9月30日易科罰執行完畢；陳建 霖（綽號阿鬼）曾於102年間，因違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第3073號刑事簡易 判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1000元折算1日確定 ，於104年2月10日易科罰金執行完畢；廖元麒（綽號金毛） 曾於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北 地方法院以104年度簡字第122號刑事簡易判決判處有期徒刑 4月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，於104年3月19日 易科罰金執行完畢。均仍不知悔改，於上開有期徒刑執行完 畢後5年以內，故意為本件行為。
㈠林永盛（綽號盛少）因與黃軍淞（綽號阿淞）之小弟發生糾 紛，雙方產生嫌隙，相約於104年7月12日5時30分許，在新 北市三重區龍門路堤防談判，林永盛以其門號0000000000行 動電話網路通訊軟體通知李泓陞、以電話通知蘇政森需要支 援，蘇政森再邀黃志發、少年蘇○翰一同前往，蘇政森並於 104年7月12日凌晨1時許，駕駛車牌號碼000 -0000號自用小 客車（下稱白色TOYOTA車）搭載黃志發、少年蘇○翰至新北 市蘆洲區蘆洲國中門口搭載林永盛及少年李○緯（少年蘇○ 翰、李○緯真實姓名、年籍均詳卷，另由原審法院少年法庭 審理）後，即依林永盛指示駕車前往新北市三重區吉祥街與 富貴街口（下稱富貴街）與林永盛友人會合。
㈡李泓陞在接獲林永盛訊息後，同日凌晨以門號0000000000行 動電話透過網路通訊軟體邀約杜偉綱（綽號小杜）、陳建霖 、陳人嘉、廖元麒及真實姓名、年籍均不詳之成年友人等前 往富貴街會合，並至洪佳君（綽號小六）位在新北市○○區 ○○○路000號住處，向洪佳君借用車牌號碼000-0000 號自 用小客車（下稱黑色賓士車），適隋孟澈（綽號夏恩）在洪 佳君住處聊天，李泓陞即駕駛該輛自用小客車搭載洪佳君、 隋孟澈前往，洪佳君另通知王天賜前往。
㈢杜偉綱、陳建霖、陳人嘉、廖元麒等人接獲李泓陞訊息後， 杜偉綱除駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱白色馬 自達車）搭載陳人嘉一同前往外，並透過通訊軟體發送訊息 邀胡家銘前往，胡家銘即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客 車（下稱墨綠色三陽車）前往；陳建霖則駕駛車牌號碼0000 -00號自用小客車（下稱黑色凌志車）前往；廖元麒則搭乘 計程車前往；王天賜於同日凌晨4、5時許，在新北市三重區
力行路友人住處時，接獲洪佳君訊息後，即駕駛車牌號碼00 0-0000前往富貴街會合。
㈣莊孟修則係於同日凌晨5時許在友人林子軒住處時，因林子 軒接獲李泓陞之不詳友人來電告知李泓陞與人發生衝突需要 支援後，與林子軒一同搭乘林子軒之不詳友人所駕車輛前往 ；另真實姓名、年籍均不詳，綽號「安哥」之成年男子在臺 北市林森北路與長安東路口之公園內與呂紹陽洽談購車事宜 時接獲電話通知，繼而要求呂紹陽駕駛車號00-0000號自小 客車（下稱白色國瑞車）搭載前往富貴街會合。二、俟林永盛等人陸續抵達富貴街會合後，李泓陞即在富貴街附 近公園及其新北市○○區○○街00號12樓住處內，告知前來 者因與人發生衡突，需要支援幫忙處理等語，並分配兇器及 車輛後，隨即於同日凌晨5、6時許，由蘇政森駕駛白色TOYO TA車搭載林永盛、黃志發及少年李○緯、蘇○翰；李泓陞駕 駛黑色賓士車搭載洪佳君、廖元麒；陳建霖駕駛黑色凌志車 搭載隋孟澈、莊孟修、林子軒；杜偉綱駕駛白色馬自達車搭 載陳人嘉；胡家銘駕駛墨綠色三陽車搭載2名真實姓名、年 籍均不詳之成年人；真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿寶」 成年男子駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱銀色福 特車）搭載王天賜與真實姓名、年籍不詳之成年人，由上址 富貴街出發一同前往新北市三重區龍門路堤防與黃軍淞談判 。途中，行經新北市三重區河堤時，因李泓陞所駕駛之黑色 賓士車遭另1駕駛黑色賓士車輛之不明人士開槍射擊，遂先 駕車返回洪佳君上址住處（新北市三重區中正南路233號） 附近檢查車輛，發現油箱留有2處彈孔，懷疑係黃軍淞方人 員所為，不滿情緒因而升高，林永盛遂帶領上開人等轉往黃 軍淞所經營，位在新北市三重區中正南路203巷內（下稱案 發地點）之洗車廠找尋開槍者，同日上午6時54分0秒許，抵 達黃軍淞洗車廠巷口附近時，見1輛黑色賓士車輛及姚家誠 、少年陳○杰（真實姓名、年籍均詳卷）2人在該處行走， 隨即下車，追逐姚家誠及少年陳○杰，姚家誠及少年陳○杰 見狀旋即分頭竄逃。詎林永盛持空氣槍、李泓陞徒手、洪佳 君持西瓜刀（原審誤載為開山刀）、莊孟修持鋁棍、胡家銘 持西瓜刀（原審誤載為開山刀）、廖元麒徒手及真實姓名、 年籍均不詳之成年人等分持球棒、棍棒追上姚家誠後，主觀 上雖均無致姚家誠於死或受重傷害之故意或預見，然客觀上 應可預見頭部係人體生命中樞重要部位，顱內包覆腦部，且 布滿血管、神經，主掌人體五官四肢等各個部位機能之傳導 ，腦部組織極為脆弱，不堪外力重擊，多人分持鋒利刀刃之 西瓜刀或堅硬材質之鋁棒、球棒、棍棒持續朝人體胡亂揮擊
或以手拳擊以腳踢踹圍毆1人，一旦用力過猛擊中頭部，極 有可能傷及大腦，因顱內出血，造成死亡結果之發生。竟仍 共同基於普通傷害之犯意聯絡，分由洪佳君持西瓜刀揮砍姚 家誠，姚家誠欲負傷逃離時，胡家銘持西瓜刀朝姚家誠揮舞 ，莊孟修持鋁棍圍堵阻止姚家誠離去，其餘人等隨即一擁而 上，林永盛持空氣槍及自身旁共犯處所取得之棍棒，李泓陞 、廖元麒分別持其自身旁共犯處所取得之球棒，其餘真實姓 名年籍、均不詳之成年人等則徒手或持棍棒或以腳踢踹方式 ，共同朝姚家誠頭部、身體胡亂猛力揮擊毆打，致姚家誠倒 地不起，因此受有頭部外傷併開放性粉碎顱骨骨折、顱內出 血及嚴重腦水腫雙側瞳孔放大無自主呼吸無咳嗽反射、右側 手肘擦傷與撕裂傷8公分、左腳3公分撕裂傷、雙側腰部挫傷 併皮下出血等傷害。同日上午6時54分44秒許，見姚家誠傷 勢嚴重，旋即罷手，陸續逃離現場，同日上午6時54分53秒 許，李泓陞將姚家誠拖離現場，與林永盛協力將姚家誠抬進 蘇政森所駕駛，林永盛、黃志發（業經原審判決無罪確定） 、少年蘇○翰、李○緯所乘坐之白色TOYOTA車內欲將姚家誠 送醫急救，其餘人等則分別駕車離開。途中，林永盛因擔心 將姚家誠送醫後，恐為警循線查獲，遂於104年7月12日上午 7時14分許，指示蘇政森驅車將姚家誠載往新北市板橋區河 濱公園光復防汛橋人行道處棄置後，駕車離去（蘇政森共同 犯遺棄罪部分，業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金， 以1000元折算1日確定；林永盛被訴共同犯遺棄罪部分，因 原審認林永盛係犯殺人罪嫌，被訴遺棄罪部分係殺人之當然 結果，不另論罪，而未論罪科刑）。旋於同日上午7時19分 許，為附近民眾發現報警處理，經救護人員於同日上午7時 50分許，將姚家誠送至行政院衛生福利部雙和醫院（下稱雙 和醫院）急救，同日中午12時30分許入加護病房，姚家誠仍 呈現腦幹衰竭生命徵象不穩定狀態，嗣經雙和醫院醫師二度 判定腦死，經家屬同意器官捐贈後，經臺灣新北地方檢察署 檢察官督同法醫師相驗後，推定死亡時間為104年7月13日下 午5時許（原審判決誤載為同日23時許），因頭部軀幹鈍擊 致顱骨骨折、顱內出血致中樞性神經休克死亡（王天賜、杜 偉綱、林子軒、隋孟澈、呂紹陽涉犯殺人罪嫌部分，均業經 臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度偵字22397、22658、 24431號為不起訴處分確定在案；其餘真實姓名、年籍均不 詳之成年共犯，則由臺灣新北地方檢察署檢察官另案偵辦） 。
三、而陳建霖持開山刀、王天賜徒手、陳人嘉持西瓜刀（未扣案 ，被訴涉犯妨害自由犯行，業經原審判處有期徒刑7月確定
）追上少年陳○杰後，為逼問開槍者究係何人，遂共同基於 妨害自由之犯意聯絡，先由陳建霖以手臂強行勾住少年陳○ 杰脖子，陳人嘉持刀及王天賜均在旁，俟有共同妨害自由犯 意聯絡之李泓陞、洪佳君、胡家銘及真實姓名、年籍均不詳 綽號「小萊」成年男子等人趕至後，再共同強押少年陳○杰 進入胡家銘所駕駛之墨綠色三陽車內，將少年陳○杰載往新 北市新北環快橋下，再載至李泓陞位在樂華夜市內之新北市 ○○區○○路0段00號租屋處拘禁。途中，胡家銘與坐在少 年陳○杰左右二側負責壓制少年陳○杰之真實姓名、年籍均 不詳成年男子，因少年陳○杰未回答開槍者為何人，遂基於 普通傷害之犯意聯絡，出手毆打少年陳○杰。一行人抵達樂 華夜市後，再由該綽號「小萊」成年男子以外套遮住少年陳 ○杰頭部，強押少年陳○杰進入李泓陞上址租屋處內，逼問 究係何人對其等車輛開槍，李泓陞、洪佳君及真實姓名、年 籍均不詳成年男子另基於通傷害犯意聯絡，在屋內徒手毆打 少年陳○杰頭部、身體、四肢，王天賜則在門口看管。少年 陳○杰因遭胡家銘、李泓陞、洪佳君、「小萊」及真實姓名 、年籍均不詳成年男子等人毆打，因此受有臉部紅腫、頭部 挫傷、雙手前臂瘀腫、左前胸壁瘀腫、左肩瘀腫等傷害。迄 於同日上午8時4分許，始由李泓陞駕駛胡家銘之墨綠色三陽 車，與「小萊」成年男子一同將少年陳○杰載往新北市○○ 區○○路00號附近，讓少年陳○杰下車離去，以此方式剝奪 少年陳○杰之行動自由約1小時10分鐘（莊孟修涉犯傷害及 妨害自由等罪嫌部分，以及杜偉綱、林子軒、隋孟澈、呂紹 陽涉犯妨害自由罪嫌部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官 以上開不起訴處分書為不起訴處分確定在案；其餘真實姓名 、年籍均不詳之成年共犯，均由臺灣新北地方檢察署檢察官 另案偵辦）。
四、嗣經警循線追查，先後於⑴104年7月13日下午3時10分許， 拘提林永盛、蘇政森、黃志發到案；⑵同年8月7日（起訴書 誤載為7月7日）下午2時許查獲李泓陞，搜索扣得附表編號1 所示之物；⑶同年8月7日（起訴書誤載為7月7日）下午2時 30分許，拘提洪佳君到案，搜索扣得附表編號2所示之物（ 洪佳君涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌部分，由臺灣新北地 方檢察署檢察官另案偵辦）；⑷同年8月9日晚上10時許、11 時許、11時50分許，拘提胡家銘、莊孟修、陳人嘉到案，搜 索扣得胡家銘、莊孟修如附表編號3、4所示之物；⑸同年8 月10日凌晨0時10分許，拘提陳建霖到案，搜索扣得附表編 號5所示之物；⑹同年8月11日下午6時5分許，拘提王天賜到 案，扣得附表編號6所示之物；⑺同年8月13日中午12時50分
許，拘提廖元麒到案後，查獲上情。
五、案經姚家誠之父姚維昌、少年陳○杰及其母陳姵妏訴由新北 市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）：
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告林永盛、李泓陞、洪佳君、莊孟修、胡家銘、 廖元麒之辯護人爭執下述證據之證據能力：
㈠被告林永盛之辯護人爭執李泓陞、洪佳君、莊孟修、廖元麒 、陳建霖、王天賜、蘇政森、黃志發、陳人嘉、少年蘇○翰 、李○緯、隋孟澈、杜偉綱、林子軒、少年施○利、黃○舜 、曹○浩、黃○嫻、黃軍淞、姚維昌、少年陳○杰警詢陳述 之證據能力（本院卷二第63 至65、234 至235、269至296、 307至320頁；本院卷六第51至72頁）。 ㈡被告李泓陞之辯護人爭執林永盛、洪佳君、莊孟修、胡家銘 、廖元麒、陳建霖、王天賜、蘇政森、黃志發、陳人嘉、少 年蘇○翰、李○緯、隋孟澈、杜偉綱、呂紹陽、林子軒、黃 軍淞、少年陳○杰警詢陳述之證據能力（本院卷二第242至 250、269至296、307至320頁；本院卷六第51至72頁）。 ㈢被告洪佳君之辯護人爭執⑴林永盛、李泓陞、莊孟修、胡家 銘、廖元麒、陳建霖、王天賜、蘇政森、黃志發之警詢陳述 及偵查中未經具結所為陳述；⑵證人陳人嘉、少年蘇○翰、 李○緯、隋孟澈、杜偉綱、呂紹陽、林子軒、少年林○融、 施○利、黃○舜、曹○浩、黃○嫻、游庭瑋、陳清盛、蘇偉 豪、黃軍淞、姚維昌、少年陳○杰之警詢陳述（本院卷二第 269至296、307至320頁；本院卷六第51至72頁）；⑵馬偕醫 院診斷證明書、雙和醫院診斷證明書及104年9月17日雙院歷 字第1040007439號函文（本院卷二第87、306頁；本院卷六 第45至46頁）之證據能力。
㈣被告莊孟修之辯護人爭執林永盛、李泓陞、洪佳君、胡家銘 、廖元麒、陳建霖、王天賜、蘇政森、黃志發、陳人嘉、少 年蘇○翰、李○緯、隋孟澈、杜偉綱、呂紹陽、林子軒、少 年林○融、施○利、黃○舜、曹○浩、黃○嫻、游庭瑋、陳 清盛、蘇偉豪、黃軍淞、姚維昌、少年陳○杰警詢陳述之證 據能力（本院卷二第269至296、307至320頁；本院卷六第51 至72頁）。
㈤被告胡家銘之辯護人爭執⑴李泓陞、陳人嘉、隋孟澈、杜偉 綱、呂紹陽、林子軒、蘇政森、少年李○緯、林○融、施○ 利、黃○舜、曹○浩、黃○嫻、游庭瑋、陳清盛、黃軍淞、
蘇偉豪、姚維昌、少年陳○杰警詢陳述（本院卷二第269至 296、307至320頁；本院卷六第51至72頁）；⑵馬偕醫院診 斷證明書、雙和醫院診斷證明書及104年9月17日雙院歷字第 1040007439號函（本院卷二第87、306頁）之證據能力。 ㈥被告廖元麒之辯護人爭執所有被告廖元麒以外之人警詢陳述 ，以及證人即雙和醫院醫師蘇鈺凱原審證述之證據能力（本 院卷二第118、120、269至296、307至320頁；本院卷六第51 至72頁）。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本案被告林永盛、 李泓陞、洪佳君、莊孟修、胡家銘、廖元麒、陳建霖、王天 賜（下稱被告等8人）於警詢、偵查、原審及本院審理時所 為不利於己之陳述，被告林永盛等8人及其等指定辯護人、 選任辯護人於本院準備程序、審理時對於彼等供述之任意性 均不爭執，亦非有違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告 知義務之規定而為，是依刑事訴訟法第156條第1項、第158 條之2規定，應認其有證據能力。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例 外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因 檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且 被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據 實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況 者外」，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴 訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經 比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」 ，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第15 9條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一， 經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且 為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能 力。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕 對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原 因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證 據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力 ，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有最高法院 94年台上字第629號判決意旨可資參照）。亦即，檢察事務
官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆 錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性 以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可 能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附 隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢 問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳 細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問 者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情 狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均 獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳 述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可 信之特別情況」。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」， 係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的 ，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取 得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替 ，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上 字第1297號判決意旨參照）。換言之，被告以外之人在警詢 時所為之陳述，係以具有「特信性」與「必要性」，已足以 取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力 。
四、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作 時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理 論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能 力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權 ，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處 罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基 本訴訟權，不容任意剝奪。此與證據能力係指符合法律所規 定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 ，性質上並非相同。從而，該未經被告詰問之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，但 為未經完足調查之證據。申言之，刑事訴訟法第159條之1第 2項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證 據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序
在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據（最高法院95年 度台上第6675號、96年度台上字第1870號、100年度台上字 第3952號判決意旨參照）。
五、又刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同 被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區 分。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供 之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保 其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄 製作過程可信之外在環境與條件，依於刑事訴訟法第159條 之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。至被 告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」 ，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定有間。換言之，被告以外之人於偵查中， 經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得 令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作 為證據。惟被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通 常情形，其信用性仍高於其在警詢所為之陳述。衡諸其在警 詢所為之陳述，雖無須具結，然於具有「特信性」、「必要 性」時，仍得作為證據。若謂偵查中未經具結之陳述，一概 無證據能力，而反不如於警詢所為之陳述，顯然失衡。因此 ，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之 陳述同具有「特信性」、「必要性」時，本於刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力 （最高法院103年度台上字第794號、104年度台上字第36號 刑事判決意旨參照）。
六、準此：
㈠證人即被告胡家銘（少連偵卷一第303至305頁反面；偵2239 7號卷一第44至51頁）、陳建霖（少連偵卷一第287至297頁 反面；偵22397號卷一第22至29頁）、王天賜（偵22658號卷 第4至10頁反面），以及證人蘇政森（少連偵卷一第21至27 頁）、陳人嘉（少連偵卷二第73頁正反面）、杜偉綱（少連 偵卷一第296至298頁反面；偵22397號卷一第69至76頁）、 姚維昌（少連偵卷一第46至50頁；相卷第9至10頁）、呂紹 陽（少連偵卷一第317至320頁反面；偵22397號卷一第55至 65頁）於警詢所為之陳述，經核與證人胡家銘（原審卷三第 421至433頁）、陳建霖（原審卷三第47至71頁）、王天賜（ 原審卷三第463至468頁；原審卷四第66至72頁）、蘇政森（ 原審卷三第260至290、407至472頁）、陳人嘉（原審卷三第 455至462頁）、杜偉綱（原審卷三第203至213頁）、姚維昌 （原審卷二第9至28、158至171、273至298頁：原審卷三第
153至215、388至472頁：原審卷四第38至91、359至360頁） 於原審審理時，以及證人呂紹陽（本院卷四第265至274頁） 於本院審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問所證述之內 容並無不符，此有證人胡家銘、陳建霖、王天賜、蘇政森、 陳人嘉、杜偉綱、姚維昌、呂紹陽之警詢筆錄、原審及本院 審判筆錄在卷可稽，辯護人既爭執此部分證人警詢陳述之證 據能力，又查無傳聞法則之例外規定可資適用，揆諸前揭規 定及說明，此部分證人警詢陳述無證據能力，應予排除。 ㈡證人隋孟澈（偵22397號卷一第102至109頁反面、113至116 頁反面）、少年林○融（少連偵卷一第58至59頁反面）、施 ○利（少連偵卷一第60至61頁反面）、黃○舜（少連偵卷一 第62至63頁反面）、曹○浩（少連偵卷一第64至65頁）、黃 ○嫻（少連偵卷一第66至67頁）、游庭瑋（少連偵卷一68至 71頁）、陳清盛（相卷第8頁正反面）、蘇偉豪（偵22398號 卷一第137至138頁）、黃軍淞（少連偵卷一第276至279頁） 之警詢陳述，因證人隋孟澈等均未經原審及本院審理時以證 人身分傳喚到庭詰問，證人隋孟澈等人之警詢陳述，均為被 告以外之人審判外之陳述，屬傳聞證據，辯護人對此部分證 人警詢之陳述證據能力既有爭執，為保障被告對質詰問權， 揆諸前揭規定及說明，此部分證人之警詢筆錄，因屬未經完 足調查之證據，無證據能力，自應予排除，不得作為本案事 實判斷依據之證據。
㈢證人即被告林永盛（少連偵卷一第12至19頁反面；偵24431 號卷第120至123頁）、李泓陞（少連偵卷一第280至283頁反 面；偵22462號卷第3至6頁反面；偵24431號卷第57至60頁） 、洪佳君（偵22398號卷一第4至7頁反面；偵字第24431號卷 第38至41頁）、莊孟修（偵22397 號卷一第33至39頁反面） 、廖元麒（偵22687號卷第4至9頁），以及證人黃志發（少 連偵卷一第40至43頁反面；少連偵卷二第87至106頁）、林 子軒（偵22397號卷一第91至97頁）、少年蘇○翰（少連偵 卷一第30至36頁）、李○緯（少連偵卷一第187至191頁；偵 22398號卷一第61至63頁；偵24431號卷第343至348頁）、少 年陳○杰（少連偵卷一第53至55頁反面）警詢陳述中，關於 案發前其等如何接獲消息及前往上開集合地點集合；有無分 配刀械、棍棒；如何前往案發地點；案發時，被告林永盛、 李泓陞、洪佳君、莊孟修、胡家銘、廖元麒有無持刀械或棍 棒攻擊姚家誠；以及少年陳○杰遭強押上車載至李泓陞樂華 夜市附近租屋處內及遭毆打之經過等部分細節，或有因時間 隔太久而記憶淡忘致有不清晰或部分不符之處，或有前後明 顯不符之處，或未再證及部分相關事實而有缺漏等實質上不
符之情形，且渠等於檢察官偵訊及原審、本院審理以證人身 分傳喚到庭進行交互詰問時，復均未爭執渠等在警詢時所為 陳述，有何遭警方以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違 法取供情事等證明力明顯過低瑕疵之外部情況，有證人林永 盛（原審卷三第291至319頁）、李泓陞（原審卷三第321至 335、392至472頁；原審卷四第43至64頁）、洪佳君（原審 卷三第407至420頁）、莊孟修（原審卷三第433至455頁）、 廖元麒（本院卷五第101 至117頁）、黃志發（原審卷三第 177至201頁）、林子軒（本院卷四第385至398頁）、少年蘇 ○翰（原審卷三第73至96頁反面）、李○緯（原審卷三第17 至46頁反面）、陳○杰（原審卷四第73至89頁）之警詢筆錄 （警詢出處均同前）、原審及本院審判筆錄各1份在卷足憑 ，茲審酌此部分證人於警詢時對於上開案發經過細節，因距 案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因 時隔日久而遺忘案情，亦較無心詳予考量供詞對自己或他人 所生之利害關係，受人情壓力及恐遭報復等外力干擾因素而 變更證詞之情形較低等情，足徵此等證人之警詢陳述，均具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，復經 原審及本院於審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，保 障被告對質詰問權，揆諸前揭規定及說明，應例外具有證據 能力。是辯護人爭執證人林永盛、洪佳君、莊孟修、廖元麒 、黃志發、林子軒、少年蘇○翰、李○緯、陳○杰警詢陳述 之證據能力，要無可採。
㈣至檢察官偵查中以被告身分訊問被告林永盛、李泓陞、洪佳 君、莊孟修、胡家銘、廖元麒、陳建霖、王天賜時，被告等 在偵查中未經具結之陳述，對於其他被告而言，雖屬審判外 之陳述，然酌以檢察官代表國家偵查犯罪及實施公訴者，原 則上均能遵守法律規定，依通常情形，信用性仍高於其等在 警詢所為之陳述，且其等均未爭執在偵查中未經具結所為陳 述，有遭非法取供以致失真之情形，又是在距離本案發生之 時間較近、記憶尚屬清楚之情況下直接作成等情，堪認被告 等於偵查中未經具結所為之陳述，與其等警詢陳述同具有特 信性、及必要性，復經原審及本院於審理時以證人身分傳喚 到庭進行交互詰問，保障被告對質詰問權，揆諸前揭規定及 說明，應例外具有證據能力。被告洪佳君之辯護人爭執其餘 被告等在偵查中未經具結所為陳述之證據能力，亦無可採。七、再按證人係就其親身見聞體驗之過往客觀事實而為陳述之人 ，此一客觀事實之見聞體驗，是透過證人之感官知覺及認識 之作用所形成之記憶，藉由回想而以言詞或書面表現，不免 摻雜證人之個人意見、推測部分，而與事實難以區分，如以
辭害意，一概捨棄不採，即有礙於公正事實之發現。是以刑 事訴訟法第160條規定所謂不得作為證據者，應僅限於單純 意見及推測，倘若證人之意見或推測事項，係本於自己直接 感官知覺與認識之事實為基礎，而具備通常事務之合理性， 非屬專門知識之範疇，並有助於清楚瞭解證人之證言或認定 待證事實者，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，仍得 為證據，自與單純之主觀意見或臆測有別（最高法院108年 度台上字第638號判決意旨參照）。據此，稽之證人即雙和 醫院醫師蘇鈺凱於原審審理時證稱：「（那如果是早到50分 鐘呢？）如果早到50分鐘，他的臨床症狀：昏迷指數、瞳孔 、呼吸、咳嗽、血壓還是跟我看到一樣的話，我還是認為沒 辦法救活。」「（當時在急診判斷沒辦法救活，為什麼他是 7點50分送到，中午12點30分隔了4個鐘頭才送加護病房？） 我看急診紀錄他一來的時候，有先接受急救的治療，包括插 管，然後插管之後發生心律不整，有做體外心臟按摩這樣的 急救，在做電腦斷層然後才找我來會診，會診之後的血壓還 不是很穩定，一直用急救的藥物到血壓比較穩定，加護病房 有位置後他才有辦法送進去。」等語（原審卷三第163頁） ，係證人蘇鈺凱綜合姚家誠之急診紀錄、其所受醫事專業訓 練、臨床經驗及會診結果為基礎所為之合理推論，要與單純