塗銷土地抵押權設定登記等
臺灣雲林地方法院(民事),訴字,108年度,114號
ULDV,108,訴,114,20190716,2

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第114號
原　　　告　安泰商業銀行股份有限公司


法定代理人　丁予康　
訴訟代理人　李祥維　
　　　　　　劉義雄　
被　　　告　吳生奇　
　　　　　　吳月珠　
　　　　　　孔繁益　
　　　　　　孔繁凱　
　　　　　　孔繁涵　
　　　　　　林財主　
上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件，本院於民國
108 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應就被告吳生奇所有 如附表所示之土地，經雲林縣北港地政事務所以北地普字第 ○○○九六八號收件，於民國八十一年一月二十二日登記之 抵押權（權利人為孔慶暉、債權額比例為五分之三、債務人 為被告吳生奇、擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣參佰 萬元），辦理繼承登記。
二、確認被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵就被告吳生奇所 有如附表所示之土地，經雲林縣北港地政事務所以北地普字 第○○○九六八號收件，於民國八十一年一月二十二日登記 之抵押權所擔保之新臺幣參佰萬元（債權額比例五分之三） 債權不存在。
三、被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應將前項抵押權設定 登記予以塗銷。
四、確認被告林財主就被告吳生奇所有如附表所示之土地，經雲 林縣北港地政事務所以北地普字第○○○九六八號收件，於 民國八十一年一月二十二日登記之抵押權所擔保之新臺幣參 佰萬元（債權額比例五分之二）債權不存在。
五、被告林財主應將前項抵押權設定登記予以塗銷。六、訴訟費用新臺幣貳萬肆仟貳佰陸拾伍元由被告吳生奇及被告 吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵（上四人連帶負擔）負擔 五分之三，由被告吳生奇及被告林財主負擔五分之二。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之



基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 、5 款定有明文。本件原告起訴時原請求： ㈠確認訴外人孔慶暉就被告吳生奇所有如附表所示之土地（ 下稱系爭土地），經雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政 ）以北地普字第000968號收件，於民國81年1 月22日登記（ 登記次序0000-000、0000-000）之抵押權（下稱系爭抵押權 一）所擔保之新臺幣（下同）300 萬元（債權額比例5 分之 3 ）債權不存在；㈡確認被告林財主就被告吳生奇所有之系 爭土地，經北港地政以北地普字第000968號收件，於81年1 月22日登記（登記次序0000-000、0000-000）之抵押權（下 稱系爭抵押權二）所擔保之300 萬元（債權額比例5 分之2 ）債權不存在（上開300 萬元債權以下簡稱系爭債權）；㈢ 孔慶暉、被告林財主及被告吳生奇應將系爭抵押權一及系爭 抵押權二之設定登記予以塗銷，嗣因發現孔慶暉於起訴前已 死亡，乃改列孔慶暉之繼承人吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔 繁涵為被告，並變更第㈢項聲明為：被告吳月珠、孔繁益、 孔繁凱、孔繁涵、林財主應將系爭抵押權一及系爭抵押權二 之設定登記予以塗銷，之後再追加被告吳月珠、孔繁益、孔 繁凱、孔繁涵應就系爭抵押權一辦理繼承登記。經核原告所 為訴之變更、追加均符合前開規定，應予准許，合先敘明。二、被告吳生奇、吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主經 合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人龍昇利實業有限公司（下稱龍昇利公 司）邀被告吳生奇及訴外人葉双鳳為連帶保證人，於89年5 月6 日向原告借款2,000 萬元，惟龍昇利公司自90年間起即 未依約繳款，原告遂向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院） 聲請核發90年度促字第683 號支付命令確定，嗣因執行未受 全部清償而換發桃園地院桃院祺民執一字第9821號債權憑證 ，被告吳生奇現仍積欠原告本金4,391,891 元，及自91年5 月21日起至清償日止，按週年利率8.14% 計算之利息，暨按 上開利率20% 計算之違約金未清償。原告前依上開債權憑證 向鈞院民事執行處聲請強制執行系爭土地，因系爭土地上設 定有系爭抵押權一及系爭抵押權二，致有拍賣無實益之情形 。而本件被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主對 被告吳生奇之系爭債權是否存在，將影響原告是否得拍賣系 爭土地受償，是原告有受確認判決之法律上利益存在。系爭



抵押權一及系爭抵押權二所共同擔保之系爭債權已屆清償期 ，被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主自始未向 被告吳生奇追討或主張抵押權人之權利，被告吳月珠、孔繁 益、孔繁凱、孔繁涵、林財主與被告吳生奇間應無系爭債權 存在，依抵押權之從屬性，被告吳生奇自得請求塗銷系爭抵 押權一及系爭抵押權二之設定登記。又被告吳生奇怠於行使 此權利，原告為保全債權，得以自己名義，行使代位權。另 孔慶暉於起訴前已死亡，被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔 繁涵為孔慶暉之繼承人，為此依據民法第242 條、第767 條 第1 項中段之規定及繼承之法律關係，請求確認系爭抵押權 一及系爭抵押權二所擔保之系爭債權不存在，並代位請求被 告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應就系爭抵押權一辦理 繼承登記後，將系爭抵押權一之設定登記予以塗銷；被告林 財主應將系爭抵押權二之設定登記予以塗銷，並聲明：如主 文第一項至第五項所示。
二、被告吳生奇、吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主均 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。三、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52 年臺上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告為被告吳生 奇之債權人，迄今未受清償，被告吳生奇於81年1 月22日將 系爭土地設定系爭抵押權一予被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱 、孔繁涵之被繼承人孔慶暉；設定系爭抵押權二予被告林財 主，原告主張系爭債權不存在，則系爭債權之存否不明確， 致原告主觀上認其債權受償之法律地位有不安之狀態存在， 而此不安之狀態，得以確認判決除去，依前開規定及判例所 示，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益 ，應予准許。
㈡經查，原告主張之前開事實，業據原告提出桃園地院債權憑 證影本、本院民事執行處108 年2 月22日雲院忠107 司執丑 字第32852 號函影本、土地登記謄本、孔慶暉之繼承系統表 、除戶謄本及繼承人之戶籍謄本為證。且被告吳生奇、吳月 珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主已於相當時期受合法 之通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，亦均未提出書狀為 反對之陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項 之規定，應視同自認，是堪信原告主張系爭債權不存在乙節



屬實。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按因 繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為， 於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權 ；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本 身者，不在此限，民法第759 條、第1148條第1 項亦有明定 。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存 在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之 設定登記（最高法院84年度臺上字第167 號判決意旨參照） 。查系爭抵押權一及系爭抵押權二所擔保之系爭債權既不存 在，則依抵押權從屬於主債權之特性，系爭抵押權一及系爭 抵押權二即無由成立。而孔慶暉已於102 年12月30日死亡， 被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵為孔慶暉之繼承人， 依法應繼承孔慶暉財產上之一切權利及義務，則原告主張被 告吳生奇得本於系爭土地之所有權，請求被告吳月珠、孔繁 益、孔繁凱、孔繁涵應將系爭抵押權一辦理繼承登記後，塗 銷系爭抵押權一之設定登記；得請求被告林財主塗銷系爭抵 押權二之設定登記，自屬有據。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 名義，行使其權利，為民法第242 條前段所明定。系爭抵押 權一及系爭抵押權二所擔保之系爭債權不存在，依抵押權之 從屬性，被告吳生奇本得依據民法第767 條第1 項、第759 條之規定，行使請求被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵 應將系爭抵押權一辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權一之權 利，並依據民法第767 條第1 項之規定，行使請求被告林財 主塗銷系爭抵押權二之權利，業如前述。被告吳生奇為原告 之債務人，而被告吳生奇迄今未請求被告吳月珠、孔繁益、 孔繁凱、孔繁涵應於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權一之 設定登記；請求被告林財產塗銷系爭抵押權二之設定登記， 顯係怠於行使權利。又被告吳生奇名下財產除系爭土地外， 僅餘門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○○路000 巷0 號房屋 1 棟，房屋現值為123,400 元，有被告吳生奇之稅務電子閘 門財產所得調件明細表在卷可明，顯不足清償原告之債權， 原告為保全其債權之滿足，自得依民法第242 條規定代位被 告吳生奇行使權利。從而，原告代位被告吳生奇請求被告吳 月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應將系爭抵押權一辦理繼承 登記後，塗銷系爭抵押權一之設定登記；請求被告林財主塗



銷系爭抵押權二之設定登記，亦屬有據。
四、綜上所述，系爭抵押權一及系爭抵押權二所擔保之系爭債權 並不存在，原告代位被告吳生奇請求被告吳月珠、孔繁益、 孔繁凱、孔繁涵應就被告吳生奇所有之系爭土地，經北港地 政以北地普字第000968號收件，於81年1 月22日登記之抵押 權（權利人為孔慶暉、債權額比例為5 分之3 、債務人為被 告吳生奇、擔保債權總金額為本金最高限額300 萬元），辦 理繼承登記；確認被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵就 被告吳生奇所有之系爭土地，經北港地政以北地普字第0000 00號收件，於81年1 月22日登記之系爭抵押權一所擔保之30 0 萬元（債權額比例5 分之3 ）債權不存在；被告吳月珠、 孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應將系爭抵押權一之設定登記予以 塗銷；確認被告林財主就被告吳生奇所有系爭土地，經北港 地政以北地普字第000968號收件，於81年1 月22日登記之系 爭抵押權二所擔保之300 萬元（債權額比例5 分之2 ）債權 不存在；被告林財主應將系爭抵押權二之設定登記予以塗銷 ，均有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項、 第2 項。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
書記官 林惠鳳
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│附表： │
├──┬──────────┬────┬───────┤ │編號│ 土 地 地 號 │面 積 │權 利 範 圍 │
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│ １ │雲林縣四湖鄉關聖段 │386 平方│27980分之2461 │
│ │1168地號 │公尺 │ │
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│ ２ │雲林縣四湖鄉關聖段 │183 平方│27980分之2461 │
│ │1170地號 │公尺 │ │
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│ ３ │雲林縣四湖鄉關聖段 │175 平方│27980分之2461 │
│ │1173地號 │公尺 │ │




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│ ４ │雲林縣四湖鄉關聖段 │1,208 平│27980分之300 │
│ │1174地號 │方公尺 │ │
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│ ５ │雲林縣四湖鄉關聖段 │322 平方│2082分之120 │
│ │1178地號 │公尺 │ │
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