臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第95號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳建樟
選任辯護人 葉榮棠律師
被 告 林璟憲
選任辯護人 張蓁騏律師
被 告 陳泓宇
選任辯護人 林羣期律師(法扶律師)
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字
第2299號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯傷害罪，累犯，處有期處刑壹年。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年。
扣案具有殺傷力之制式手槍壹支（含彈匣壹個；槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、子彈壹顆，均沒收。丁○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。戊○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、乙○○明知未經許可，不得持有具殺傷力之制式手槍及子彈 ，竟於民國102 年農曆年間某日，經國小同學趙文琦（已歿 ），交付具有殺傷力之美國BERETTA 廠製92FS型制式手槍（ 槍枝管制編號：0000000000）1 支及子彈6 顆等物，以抵償 之前積欠債務後，即基於未經許可持有具殺傷力制式手槍、 子彈之犯意，將之收受持有，並藏放在雲林縣○○鄉○○村 ○○00號住處。
二、乙○○、丁○○因與甲○○素有債務糾紛怨隙，均思教訓、 報復甲○○，遂共同基於傷害人身體之犯意聯絡，先於105 年12月5 日7 時53分左右，前往雲林縣○○鄉○○路00○00
號甲○○住處附近勘查地形後，再於同月7 日，一起前往高 雄市某地區向不知情之乙○○友人丁淑雯借用車牌號碼000- 0000號自用小客車，回程並從臺南市善化區某廢棄車場取得 號碼為QR-9328 號車牌，換掛在上開自用小客車上，作為教 訓傷害甲○○時使用之交通工具，另丁○○並提供黑色頭套 2 頂、棉質手套3 雙等物品，供穿戴以隱避身分；嗣於105 年2 月8 日晚間10時許，乙○○即將前開持有之制式手槍、 子彈取出，藏放在前開懸掛QR-9328 號車牌之自用小客車中 央扶手置物箱，並前往雲林縣東勢鄉安南村廟旁，丁○○則 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載友人戊○○至該處 會合，丁○○、戊○○即進入吳建璋之自小客車內，吳建璋 與丁○○共同商議作案方式，期間丁○○曾試戴頭套，並詢 問戊○○是否可以認出長相，以確認可避免作案時遭認出身 分，而戊○○則在車輛中間置物箱翻找檳榔時，發現前開制 式手槍，即詢問用途，經乙○○告知在場之丁○○、戊○○ ，將以該槍枝教訓甲○○，丁○○得知後並未反對，而戊○ ○則因自覺曾受吳建璋、丁○○人情，即決意參加，3 人商 議後，遂基於未經許可持有手槍、子彈及傷害人身體之共同 犯意之聯絡，決議共同持槍傷害甲○○，期間因吳建璋、戊 ○○心知丁○○與甲○○深有仇怨，擔心丁○○失手持槍殺 害甲○○，即極力勸阻丁○○前往，經丁○○同意後，乙○ ○、戊○○2 人當晚即前往雲林縣東勢鄉附近尋找甲○○下 落，其後在東勢鄉嘉芳北路某處發現甲○○之車號000-0000 號自用小客車，即尾隨待甲○○在東勢鄉某KTV 店前停車， 並進入店內消費後，乙○○即要求戊○○下車持小刀1 把， 刺破甲○○車胎後，2 人再駕車至甲○○住處附近巷口等待 ，至翌（9 ）日凌晨3 時45分許，甲○○欲駕車時發現車胎 故障，即搭乘友人車輛返至住處附近巷口，欲步行回住處， 乙○○、戊○○2 人見甲○○出現，即戴上頭套先後下車， 由乙○○持上開槍枝朝甲○○身體下肢等非致命部位，或對 地共射擊子彈6 發（其中1 顆未擊發而掉落現場），其中1 發擊中甲○○，使甲○○受有右下肢穿透傷的傷害，乙○○ 、戊○○2 人行兇後即逃離現場，乙○○並將車號00-0000 號車牌棄置在雲林縣東勢鄉月眉村興月橋附近的河床。三、嗣經甲○○報警後，警方在案發現場扣得未擊發子彈1 顆、 已擊發彈殼5 顆、彈頭銅包衣碎片1 個；於106 年2 月23日 在雲林縣警察局臺西分局停車場扣得車牌號碼000-0000號賓 士牌自用小客車，於該車內經丁淑雯同意搜索扣得暗色頭套 1 副與棉質手套3 雙等物；並拘提丁○○、戊○○到案；於 106 年3 月17日，乙○○至雲林縣警察局臺西分局投案，帶
同警方在雲林縣臺西鄉泉州51號乙○○住處旁之廢棄磚屋內 起出其所藏匿之上開手槍1 支（含彈匣1 個），始查知上情 。
理 由
一、程序方面（關於證據能力）
㈠ 被告吳建璋之106 年3 月17日警詢筆錄，就被告丁○○、戊 ○○而言；被告戊○○之於106 年3 月8 日、3 月9 日第1 、2 次之警詢筆錄，就被告丁○○而言，均分別屬被告丁○ ○、戊○○以外之人於審判外之傳聞證據，被告丁○○、戊 ○○之辯護人均分別表明爭執上開筆錄之證據能力（審理卷 二第271 頁、第302 至303 頁），雖檢察官就被告戊○○之 警詢筆錄主張，已於審理中提供警詢筆錄供被告戊○○確認 警詢中所述實在，且被告戊○○於審理中陳述與警詢中所述 不一致且有矛盾之處，應認被告於警詢中之陳述具有特別可 信的情況，且是為證明本案的犯罪事實所必要，主張應具證 據能力等語，然經本院審酌，被告吳建璋、戊○○警詢中所 述情節，與偵查中所述之事實情節，並無明顯不符之處，既 有其於偵查及審判中之證述可資替代，均並非屬證明被告犯 罪事實存否所必要，而辯護人對於此部分證據能力復有爭執 ，故依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得作為 被告戊○○、丁○○2 人是否構成犯罪之證據。 ㈡ 至被告戊○○之辯護人就被告戊○○之106 年3 月9 日第1 、2 次之警詢筆錄及偵訊筆錄，關於不利被告戊○○部分， 亦均爭執否認證據能力（第302 至303 頁、第335 頁），然 此部分就被告戊○○而言，既非屬被告以外之人於審判外之 陳述，本無傳聞證據法則之適用，惟本院審酌被告戊○○於 警詢中之陳述，經遍查卷內未見附有詢問錄音錄影檔案，且 經函詢己○○○署及雲林縣警察局臺西分局均未查得相關錄 音錄影檔案，有雲林縣警察局臺西分局108 年3 月21日雲警 西偵字第1080002261號函在卷可查（本院卷第71頁），是已 無從確認警詢過程之合法性，且核與被告戊○○其餘偵查中 陳述並無明顯不符之處，既有偵查中筆錄可資參佐，本院自 不再引用。另就被告戊○○偵查中關於犯罪事實自白部分， 經核與卷內之事證相符（詳下述），且經本院於審理中當庭 勘驗被告戊○○於偵查中之偵訊光碟，並製作勘驗筆錄核對 （本院卷二第89至99頁），並未發現有明顯不符之處或足認 檢察官於偵查中，有對被告施以強暴、脅迫或其他法所禁止 之不正方法等情事，則被告戊○○於偵查中之自白，既查無 訊問者以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法所取得，應認具有任意性，且因與事實相符
，對被告戊○○應足作為本案之證據。
㈢ 又被告戊○○之辯護人雖爭執否認被告乙○○於106 年3 月 17日偵查筆錄之證據能力（本院卷二第296 頁、第335 頁） ，並認關於槍枝部分之陳述，係因檢察官有告知被告戊○○ 、丁○○已承認，被告乙○○方附和檢察官所述等語。惟按 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述 不具證據能力。經查，經本院依辯護人聲請當庭勘驗相關筆 錄錄音檔案（第02 :00起至16:00 止），並製作勘驗筆錄（ 本院卷二第106 至114 頁）核對後，被告乙○○於偵訊中之 陳述與偵查筆錄記載並無明顯不符之處或有違法訊問情形， 且被告乙○○係陳述「（他們兩個都有承認，有看到你車上 有槍阿。）是戊○○剛上車給我亂翻，去翻到的。」等語（ 本院卷二第166 頁），主動向檢察官補充說明被告丁○○、 戊○○發現槍枝過程，並非如辯護人所指附和檢察官所問之 情形，且被告乙○○於偵查中業已以證人身分具結證述，且 於審理中復經本院傳喚到庭具結作證，自已充分保障被告戊 ○○之對質詰問權，又本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任 何以不正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，被 告乙○○於偵查中之證述，對被告戊○○自具有證據能力。 ㈣ 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案就認定被告乙○○ 等3 人犯罪事實部分，除前述之證據能力部分外，本判決下 列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述） ，當事人未於本院審判期日中表示意見或爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷二第272 至329 頁），
本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，爰依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力 。至其餘認定本案被告乙○○等3 人犯罪事實之非供述證據 ，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
二、實體方面：
㈠ 被告乙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱。被告丁○○、戊 ○○固不否認有與被告乙○○共同商議教訓、傷害被害人甲 ○○之事實，惟否口否認有與被告乙○○共同未經許可持有 制式手槍、子彈之犯行。被告丁○○辯稱：只是與被告乙○ ○、戊○○討論要教訓被害人甲○○，就是打一打，我有看 到槍，但是不知道是真的還是假的等語；辯護人則為被告丁 ○○辯護：本案槍枝是一直到案發的前幾個小時，經過被告 戊○○翻車裡面的扶手箱，才偶然發現有這把槍的存在，被 告丁○○雖然主觀上認識到該把槍的存在，但被告乙○○亦 陳稱不可能將槍、彈交付給別人，並無證據證明被告丁○○ 對該槍、彈有間接的支配能力存在等語。被告戊○○則辯稱 ：在廟那邊時，有看到高爾夫球桿，我好奇打開置物箱，就 看到壹把好像鐵的東西，因為之前我有強盜案件，丁○○、 乙○○他們給我交保，我想說乙○○他有幫我的忙，以為他 只是要嚇嚇甲○○，我就跟著乙○○過去, 我們兩個去虎尾 KTV 的時候有看到乙○○要拿槍下去，我跟他說這個地方很 危險，不要拿下去，乙○○還是有拿下去，到被害人甲○○ 家的巷口，有看到乙○○下車，當時暗暗的看不清楚乙○○ 有無拿槍下車等語；而辯護人則為被告戊○○辯稱：被告3 人僅討論要以棍棒打被害人，並非以開槍方式教訓被害人， 且被告戊○○雖看見被告乙○○所放之槍枝亦不知有無殺傷 力，本件並無證據證明被告戊○○於案發時有與被告乙○○ 共同持有槍枝之意等語。
㈡ 被告丁○○曾因債務糾紛，遭被害人甲○○傷害，而結有怨 隙，而被告乙○○亦曾與被害人甲○○有債務糾紛，其女友 住處疑遭被害人甲○○派人潑漆，亦素有閒隙，2 人曾為教 訓報復被害人甲○○，而於上開時、地，向友人丁淑雯商借 車牌號碼000-0000號自用小客車，並改換懸掛車號00-0000 號車牌，作為教訓傷害甲○○使用之交通工具，丁○○並提 供黑色頭套2 頂、棉質手套3 雙等物品，供穿戴以躲避查緝 之事實，均為被告乙○○、丁○○於偵查、本院審理中所不 否認（他卷一第101 頁，他卷二第24至26頁、第95至98頁， 本院卷一第171 至176 頁、第178 至179 頁，本院卷二第81
至82頁、第106 至114 頁），並有證人丁淑雯、被害人甲○ ○於警詢證述在卷（警卷第24至34頁、第53至65頁），復有 扣案暗色頭套1 副與棉質手套3 雙等物附卷，且相關頭套及 手套經送驗後，手套部分比對與被告丁○○DNA 型別相符， 頭套部分則不排除混有被告丁○○、戊○○之DNA 之可能， 此亦有臺南市政府警察局106 年3 月8 日南市警鑑字第1060 125106號鑑驗書1 份（他卷二第44至45頁）在卷可佐；另被 告乙○○與丁○○、戊○○等3 人，曾於105 年2 月8 日晚 間10時許，在雲林縣東勢鄉安南村某廟宇旁，被告乙○○所 駕駛之懸掛QR-9328 號車牌自用小客車內討論教訓被害人甲 ○○事宜，並有在車上看到前開槍枝，亦為被告乙○○、丁 ○○、戊○○等3 人於偵查、審理中所不否認（他卷二第24 至26頁、第95至98頁、第107 至109 頁，本院卷一第171 至 176 頁、第178 至179 頁，本院卷二第80至81頁、第106 至 114 頁）；其後則由被告乙○○與戊○○前往雲林縣東勢鄉 地區尋找被害人甲○○，在尋得甲○○車輛後，即尾隨待甲 ○○在東勢鄉某KTV 店前停車並進入店內消費後，乙○○先 要求戊○○下車持小刀1 把，刺破甲○○車胎，2 人再駕車 回至甲○○住處附近巷口等待，至翌（9 ）日凌晨3 時45分 許，甲○○欲駕車時發現車胎故障，即由搭乘友人車輛返至 住處附近巷口，欲步行返至住處，乙○○、戊○○2 人見甲 ○○出現，即戴上頭套先後下車，由乙○○持上開槍枝朝甲 ○○身體下肢非致命部位或對地共射擊子彈6 發（其中1 顆 未擊發，掉落地面），其中1 發擊中甲○○，致甲○○受有 右下肢穿透傷的傷害後逃逸之事實，除經被害人甲○○於警 詢中指述在卷（警卷第24至37頁，他卷一第48至50頁），亦 為被告乙○○、戊○○於偵查、審理中所不否認（他卷二第 24至26頁、第95至98頁，本院卷一第171 至176 、第178 至 179 頁，本院卷二第81至82頁、第106 至114 頁），並有刑 案現場照片9 張（警卷第38至39頁、第66正反頁、第82至83 頁反面）、被害人傷勢照片2 張（他卷一第24頁）、中國醫 藥大學北港附設醫院診斷證明書1 份（警卷第68頁）在卷可 稽；另扣案之前開手槍外型完整，結構正常，且經送刑事警 察局依「檢視法」、「性能檢驗法」、「比對顯微鏡法」、 「電解腐蝕法」鑑定結果略為：㈠「送鑑手槍1 支（槍枝管 制編號0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為 美國BERETTA 廠製92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重 結果，因磨滅過失無法重，槍管內具6 條右旋來復線，擊發 功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡ 前揭制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）試射之彈殼、
彈頭，經與貴分局105 年12月15日雲警西偵字第1050001209 號刑事案件證物採驗錄表送鑑「甲○○遭槍擊案」內彈殼5 顆、彈頭銅包衣碎片1 個比對結果，彈殼5 顆（現場編號2 至6 ）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發； 另彈頭銅包衣碎片1 個（現場編號10）之來復線特徵紋痕特 徵紋痕不足，無法認定是否該槍枝所擊發。此亦有雲林縣警 察局臺西分局105 年12月9 日偵查報告（他卷一第3 頁）、 雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片5 張（他卷二 第72至75頁）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第10600313 79號鑑定書（偵卷第22至23頁）在卷可證，而子彈經被告乙 ○○擊發後，亦確致被害人甲○○受有右下肢穿透傷之傷害 ，均經被害人甲○○於警詢中指述在卷，並有前開被害人傷 勢照片2 張、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書1 份， 是相關手槍、子彈均具有殺傷力，則上開事實均堪認定。 ㈢ 證人即共同被告乙○○於偵查、審理中證稱：105 年12月5 日早上7 點53分，我跟丁○○有開一台黑色自小客車到東勢 鄉安南路的來億傢俱行（金紙店），距離甲○○住處約5 到 10公尺。當時我跟丁○○去吃早餐，我是去買線香，丁○○ 說他被甲○○傷害成殘廢了，想要報仇，他想要去甲○○家 看一下他在不在家。一開始是丁○○說要用球棒修理他，10 5 年12月8 日晚上10點左右，丁○○開車載戊○○過來東勢 鄉安南村的廟裡找我，丁○○、戊○○坐到我白色賓士車， 丁○○坐在副駕駛座、戊○○坐後座，我們3 人討論要去教 訓小丁（甲○○），戊○○、丁○○2 人都有看到我車上有 槍枝、頭套及綿質手套，我們討論要持槍去恐嚇甲○○，頭 套及綿質手套是我之前跟丁○○借要去恐嚇小丁用的，因為 怕被小丁認出來，當時丁○○有戴頭套問戊○○認不認得出 來他，戊○○說「我認得你，我有聽到你的聲音，我一定認 得出來」，丁○○就把頭套脫下來。我們3 人討論完之後， 因為我覺得丁○○跟甲○○之前的仇恨太深，我怕丁○○會 開槍打死甲○○，我說自己的事自己處理，我只是要恐嚇甲 ○○而已，因為之前甲○○把丁○○弄的很慘，我擔心丁○ ○真的會失手把甲○○打死，我就叫丁○○不要去，丁○○ 後來就下車，我就載戊○○去東勢鄉甲○○的朋友綽號「阿 肉」那邊找甲○○等語（他卷二第95至101 頁，本院卷第15 9 至193 頁）。而證人即共同被告丁○○於偵查、審理中證 稱：在案發前我跟吳建璋因為計劃去教訓甲○○，一起去高 雄借做案用的白色賓士車，回程在台南時，有在半路把原來 賓士車的車牌換掉，要作為教訓甲○○所用的車輛，我也有 借做案用的頭套跟手套給吳建璋使用，是怕被甲○○認出來
。在案發前一天晚上，有跟乙○○約好要碰面，乙○○有開 該部白色賓士車到廟宇前面跟我和戊○○會合，我承認我們 3 個人有在車上討論要教訓小丁（甲○○），一開始是說要 拿棍棒教訓他，在車上乙○○有跟戊○○說甲○○有叫小弟 去乙○○女朋友那邊潑漆，乙○○就很不滿，就說要去找甲 ○○，好像是要去修理甲○○，當時我在車上有看到槍枝， 當時有說要拿槍或是高爾夫球桿去找甲○○，我在車上時有 一起討論要去哪裡找甲○○，就是要恐嚇、教訓甲○○，並 沒有要殺害甲○○的意思等語（他卷一第100 至106 頁，他 卷二第107 至109 頁，本院卷一第183 至184 頁，本院卷二 第80至81頁、第193 至206 頁）。另證人即共同被告戊○○ 亦於偵查、審理中證述：105 年12月9 日凌晨，我有跟被告 乙○○到甲○○位於東勢鄉安南村安南路47之16號前持槍恐 嚇，我在105 年12月8 日晚上10點我打電話叫丁○○到東勢 鄉7- 11 載我，丁○○就開車來載我去東勢鄉安南村的廟旁 邊找乙○○聊天，當時乙○○開一台白色賓士車，丁○○坐 到副駕駛座，我就坐到後座，乙○○提到他女朋友被潑油漆 ，還有被甲○○害到跑路，說要對他開槍，乙○○、丁○○ 就說要去找甲○○，要嚇嚇甲○○並修理他，我上乙○○的 車上時，我當時看到後座旁邊有放2 個頭套及2 個綿質手套 ，並在前座的扶手置物廂裡有1 支槍，我有問他們二人說槍 枝頭套及綿質手套是要做什麼的，乙○○、丁○○就跟我說 是要去對付甲○○用的，丁○○有先拿一個頭套起來試戴， 問我是不是能認出來是他，我們3 人在車上就有說好要戴頭 套及綿質手套，看到甲○○就用槍來嚇他，本來是我跟丁○ ○及乙○○要去找甲○○，但是因為丁○○跟甲○○有很深 的仇恨，我跟乙○○怕丁○○會開槍把甲○○打死，就叫丁 ○○不要去，丁○○本來還是說他要去，我跟乙○○就一直 叫他不要去，後來丁○○就沒有去，因為之前我有強盜案件 ，丁○○、乙○○他們幫我交保，我想說乙○○他有幫我的 忙，以為他只是要嚇嚇甲○○，我就跟著乙○○過去，後來 我們2 個人去虎尾ＫＴＶ的時候，有看到乙○○要拿槍下去 ，我跟他說這個地方很危險，不要拿下去，乙○○還是有拿 下去，之後我們跟著甲○○的車子，到甲○○家的巷口，有 跟乙○○下車，但當時暗暗的，我看不清楚乙○○有沒有帶 槍下車等語（他卷二第23至28頁，本院卷二第77至82頁、卷 二第225 至272 頁）。互核共同被告乙○○、丁○○、戊○ ○3 人前開偵查、審理中之陳述，前後一致，情節均大致相 符，亦核與被害人甲○○於警詢、偵查中證述：105 年12月 9 日3 時45分許，在我住家門口前遭2 名槍擊，2 個都有戴
頭套，只剩眼睛露出來，我認為是乙○○與丁○○所為，因 為丁○○跟我有仇恨，在104 年我朋友跟我說，丁○○在外 放風聲說要槍殺我，而乙○○因債務問題，他本來答應我在 年底要還我錢，可能因錢還不出來，後來到11月時乙○○來 找我說他懷疑我跑去他女友家潑漆，因而與丁○○共謀來槍 殺我，因為我沒有跟過他人有糾紛等語（警卷第27至31頁， 他卷一第6 至8 頁、第48至50頁），就被告乙○○犯罪動機 及被害人甲○○遭2 名不明人士襲擊、開槍之案發過程情節 ，亦大致相符，且有105 年12月5 日監視器翻拍照片10張（ 他卷一第80至81頁、第86頁）在卷可查，足見被告戊○○、 丁○○等2 人確與被告乙○○於案發前一日曾在東勢鄉安南 村的廟旁商議欲教訓被害人甲○○，在車上被告戊○○確有 看到乙○○持有手槍，並決定與被告乙○○共同前往持槍教 訓被害人甲○○。
㈣ 被告戊○○固否認共同持有制式手槍、子彈之犯行；被告丁 ○○則否認有與被告乙○○共同持用前開制式手槍、子彈傷 害被害人甲○○犯意聯絡及犯行，然被告3 人曾於被告乙○ ○賓士車上商議持槍教訓被害人甲○○，被告乙○○、戊○ ○因擔心被告丁○○對被害人甲○○仇恨甚深，衝動失手殺 害被害人甲○○，方勸說丁○○不要前往，最後決議僅由被 告乙○○、戊○○出面持槍教訓被害人甲○○等情，業經證 人即共同被告乙○○、戊○○、丁○○於偵查、審理中證述 如前，另扣案之前開手槍、子彈，既顯具殺傷力業已如前述 ，再佐以被告丁○○前亦自承曾因債務糾紛，而遭甲○○傷 害，故與被告乙○○計劃共同出手教訓甲○○，且為此更與 被告乙○○前往高雄向友人丁淑雯商借用作案車輛並親自準 備頭套、手套，以掩飾身分，則被告丁○○既曾遭被害人甲 ○○傷害，且與被告乙○○謀議傷害教訓被害人甲○○已久 ，在得知被告乙○○欲持槍前往教訓甲○○後，斷不可能輕 易放棄可報復被害人甲○○之機會，甚或甘冒再遭甲○○傷 害之風險，而任由被告乙○○、戊○○隨意持無任何殺傷力 之槍枝前往教訓傷害被害人甲○○才是，是被告丁○○、戊 ○○顯具有與被告乙○○共同持槍傷害被害人甲○○之犯意 聯絡，被告丁○○辯稱不知槍、彈是真槍，是其自行決定不 去現場，並無與被告乙○○、戊○○共同持槍之犯意聯絡等 語，顯不符常理，亦與事實不符，更難遽採。
3、雖證人即共同被告乙○○其後曾於審理中改稱：我沒有印象 丁○○、戊○○有在車上看到槍，我沒有意思要與丁○○、 戊○○一起去教訓甲○○，只有跟丁○○說我的事情我自己 處理，你的事情你自己處理，並沒有跟他說怕他出手會打死
人的話等語；證人即共同被告丁○○則於審理中曾改證述： 當時在車上不知道是真槍還是假槍，也不知道被告乙○○真 的會拿槍去教訓他，因為當時是說要拿棍棒去教訓，沒有謀 議要拿槍去嚇甲○○等語；證人即共同被告戊○○另於審理 中證述：被告乙○○說要去嚇嚇甲○○，沒有說要拿槍，只 有說要拿球棍或高爾夫球桿，不知道丁○○在車上的時候知 不知道車上有槍等語。然經核均與其等前開偵查、審理中證 述之內容前後不一致，且與共犯彼此間陳述內容亦有矛盾， 顯係事後為迴護共同被告而與事實不符，自難採信。 4、綜上所述，被告丁○○、戊○○前揭所辯，應屬臨訟卸責之 詞，無足可採，被告2 人顯係明知乙○○所攜帶之上開制式 手槍、子彈具有殺傷力，仍基於共同持有之犯意聯絡，決議 由被告乙○○、戊○○持以教訓傷害被害人甲○○，本件事 證明確，被告3 人上開犯行已可認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠ 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告3 人於行為後，刑法第277 條第 1 項規定業於108 年5 月29日經修正公布，並自同年月31日 起生效施行。修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之 身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下 罰金」；修正後該條項則規定：「傷害人之身體或健康者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新 舊法之結果，修正後規定之有期徒刑、罰金刑上限均提高， 並未有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修 正前刑法第277 條第1 項之規定處斷。是核被告乙○○、丁 ○○、戊○○所為，均係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷 害罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法持有手槍罪 及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。
㈡ 按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至 持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪， 兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非 法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈 ，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定 之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪 時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；如於持有槍、彈 後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特 定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分 合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪 方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，
與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，應適度擴張 一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 方屬適當（最高法院99年度台上字第5556號判決意旨參照） 。被告乙○○無故持有具殺傷力之制式槍枝、子彈，屬繼續 犯，是其於無故持有行為繼續中，另行起意與被告丁○○、 戊○○2 人共同持以傷害被害人甲○○行為（詳後述），就 無故持有上開槍枝、子彈部分，仍屬原單純持有繼續犯行之 一部，無從割裂而另論一意圖供犯罪而持有罪，亦不得因其 後持以為傷害行為，而追溯合併論以一個意圖供犯罪之用而 持有罪。又按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法 益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者 ），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈）， 仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不 相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最 高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。故被告3 人 持有具殺傷力之制式子彈6 顆，應僅分別成立1 個非法持有 子彈罪。而被告乙○○係一行為持有前開手槍、子彈，而涉 犯非法持有制式手槍、子彈2 罪名；被告丁○○、戊○○2 人，則以一行為持有前開手槍、子彈，並傷害被害人甲○○ ，而涉犯非法持有制式手槍、子彈、傷害3 罪名，均為想像 競合犯，分別應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有手 槍罪處斷。另被告乙○○持有具殺傷力之槍枝罪，與其另行 起意持以犯傷害罪間，係犯意各別，罪名不同，應分論併罰 ㈢ 按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109 號 解釋文參照）。是本件被告丁○○雖未前往現場開槍，然既 已事先明知被告乙○○欲持前開手槍、子彈傷害被害人甲○ ○，且與被告乙○○、戊○○共同謀議，自應論以共同正犯 。而被告乙○○、戊○○2 人，既在與被告丁○○謀議後， 共同持槍前往，由被告乙○○持前開手槍、子彈傷害被害人 甲○○，則均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 ㈣ 另起訴意旨雖認被告乙○○、丁○○、戊○○應成立刑法第 271 條第2 項之殺人未遂罪，然既經公訴檢察官提出補充理 由書更正為傷害罪，其後論告時檢察官雖亦有就殺人未遂罪 部分加以論告，然既未再行更正起訴法條，且屬同一事實， 並經本院當庭告知被告3 人更正後之傷害罪名，自均無庸變 更起訴法條。
㈤ 又雖起訴意旨就被告丁○○、戊○○與被告乙○○共同非法 持有制式手槍、子彈部分，漏未引用槍砲彈藥刀械管制條例
第7 條第4 項非法持有手槍罪及同條例第12條第4 項之非法 持有子彈罪。惟按刑事訴訟法第267 條規定，檢察官就犯罪 事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未 起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競 合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結 合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者 ，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部 犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判 決意旨參照）。查被告丁○○、戊○○涉犯傷害被害人甲○ ○部分既經檢察官提起公訴，則就其2 人與被告乙○○共同 非法持有制式手槍、子彈，射傷被害人甲○○部分，業由本 院審認與業經檢察官起訴之傷害犯行，具有想像競合犯之裁 判上一罪關係，則本案審理之範圍，亦應包括被告丁○○、 戊○○2 人涉犯未經許可持有制式手槍、子彈部分（即潛在 性事實），此並經本院依法當庭諭知被告2 人上開罪名在案 （本院卷二第49至53頁），併此敘明。
四、查被告乙○○前因擄人勒贖案件，經臺灣高等法院臺南分院 以92年度少連上訴字第736 號判決有期徒刑11年2 月確定， 於99年7 月2 日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於102 年 2 月26日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐（本院卷第9 至13 頁）。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，符合累犯之規定，復經審酌被告所犯前 案與本案之罪質，前案所處徒刑且經入監執行之執行方式， 暨前案執行完畢日距離本案犯罪之時間等情狀後，認如加重 其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應 負擔罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲 法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，依司法院大法官會議 釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項規定，加重其刑 。
五、爰審酌被告乙○○明知具有殺傷力之制式手槍、子彈乃高度 危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自持有，竟然同時 向友人取得上開具殺傷力之槍、彈而持有之，對社會秩序造 成危害，實在不可取；又被告3 人均正值青壯年，因被告乙 ○○、丁○○與被害人甲○○有債務糾紛，竟不思理性溝通 解決，明知具殺傷力之制式手槍、子彈為高度危險性之物品 ，仍以之作為工具，恣意傷害被害人甲○○之犯行，所為強 烈危害社會治安與被害人人身安全，惡性重大，應予嚴正非 難；並考量被告乙○○犯後坦承犯行，被告被告丁○○、戊 ○○則僅坦承傷害犯行，否認共同非法持有手槍、子彈犯行
，兼衡以被告乙○○、戊○○親至現場，由被告乙○○持槍 行兇，被告丁○○則參與共同謀議之角色分工，暨被告乙○ ○自陳平時以開大貨車及堆高機為業，月薪約新臺幣（下同 ）35,000元，未婚，與女友育有5 歲子女1 名，家中尚有祖 父母之家庭狀況，為高中畢業之教育程度；被告丁○○自陳 平常協助家中剝蚵維生，已離婚，育有2 名未成年子女，家 中尚有父母親之家庭狀況，為國中畢業之教育程度；被告戊 ○○自陳平日幫姑姑賣水果維生，未婚，家中有爸爸（在監 執行）、哥哥之家庭狀況，為國中畢業之教育程度。又告訴 人甲○○則到庭表示: 戊○○的女朋友及家人一直請求和解 ，我請他們將錢做公益，她有去做，所以人情上可以原諒被 告戊○○，但是被告乙○○、被告丁○○毫無表示等語之一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分， 依刑法第42條第3 項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準 ，且就被告乙○○有期徒刑部分，定其應執行刑如主文所示 ，以資懲警。至被告戊○○辯護人另為被告戊○○請求，被 告戊○○智商能力不是很高，是知識不足所造成的後果，情 輕法重，請依刑法59條規定酌予減刑，經本院審酌被告戊○ ○上開犯罪情狀，在法定刑範圍內量刑尚屬適當，認被告戊 ○○尚不具科以最低刑仍嫌過重而有再依刑法第59條規定酌