臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第757號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 林瑞昌
選任辯護人 嚴庚辰律師（法扶律師）
被 告 林榮進
選任辯護人 劉嘉堯律師（法扶律師）
被 告 林孟瑋
選任辯護人 周瑞鎧律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（107 年度偵字第406 號、第457 號、第460 號、第1050號、第
1397號、第1474號、第1547號、第1623號、第1737號、第2060號
、第2371號、第2433號、第4302號），及追加起訴，本院判決如
下：
主 文
【林瑞昌】犯如附表一編號１至８、附表二編號１至８、附表三編號１至１１、附表五編號１所示之罪，各處如附表一編號１至８、附表二編號１至８、附表三編號１至１１、附表五編號１所示之刑。不得易科罰金亦不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑拾貳年。
【林榮進】犯如附表二編號１至８、附表四編號１、２所示之罪，各處如附表二編號１至８、附表四編號１、２所示之刑。應執行有期徒刑玖年。
【林孟瑋】犯如附表五編號１所示之罪，處如附表五編號１所示之刑。
事 實
一、林瑞昌明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款 所列管之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第1 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販 賣、轉讓、施用，竟為下列犯行：
㈠基於販賣海洛因以營利之犯意，分別於如附表一編號１至３ 所示之時間，持用行動電話（附表一編號１、２持用之不詳
廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，未扣案， 下稱甲行動電話；附表一編號３持用之INFOCUS 廠牌行動電 話搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，扣案，下稱乙行動電 話），與如附表一編號１至３所示之人聯繫後，於附表一編 號１至３所示時間及地點，以附表一編號１至３所示之方式 ，販賣海洛因與如附表一編號１至３所示之人。 ㈡基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別於如附表一編號 ４所示之時間，持用不詳廠牌行動電話（搭配門號00000000 00號SIM 卡1 張，未扣案，下稱丙行動電話），與呂志雄聯 繫後，於附表一編號４所示時間及地點，以附表一編號４所 示之方式，販賣甲基安非他命與呂志雄。
㈢基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表一編號５至７所示之時 間，於附表一編號５至７所示時間及地點，無償轉讓海洛因 與如附表一編號５至７所示之人施用。
㈣基於幫助他人施用海洛因之犯意，於附表一編號８所示時間 ，持用甲行動電話與曾嘉榮聯絡後，在如附表一編號８所示 之時間、地點，以如附表一編號８所示方式幫助曾嘉榮施用 海洛因。
二、林瑞昌、林榮進均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 1 項第1 款所列管之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第1 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不 得持有、販賣、轉讓，竟為下列犯行：
㈠共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，分別由林榮進持用 甲行動電話、或HTC 廠牌行動電話（搭配門號0000000000號 SIM 卡1 張，扣案，下稱丁行動電話）、或ASUS廠牌行動電 話（IMEI：000000000000000 號，搭配門號0000000000號SI M 卡1 張，扣案，下稱戊行動電話），與如附表二編號１至 ５所示之人聯繫後，於附表二編號１至５所示時間及地點， 以附表二編號１至５所示之方式，將林瑞昌事先交託之海洛 因販賣與如附表二編號１至５所示之人。
㈡共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由林瑞昌持 用甲行動電話或林榮進持用戊行動電話，於附表二編號６、 ７所示時間及地點，與附表二編號６、７所示之人聯繫後， 於附表二編號６、７所示時間及地點，以附表二編號６、７ 所示之方式，由林榮進將林瑞昌事先交託之甲基安非他命販 賣與如附表二編號６、７所示之人。
㈢共同基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表二編號８所示之時 間、地點，以如附表二編號８所示方式，無償轉讓海洛因與 李俊雄施用。
三、林瑞昌、郭宗榮（所涉販賣毒品等罪嫌由本院另行判決）均
明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所列管 之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 1 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，且 甲基安非他命係藥事法第22條第1 項規定及行政院衛生署（ 已改制為衛生福利部）公告禁止使用之禁藥，未經許可，不 得轉讓，竟為下列犯行：
㈠共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，分別由郭宗榮持用 乙行動電話、或HTC 廠牌行動電話（搭配門號0000000000號 SIM 卡1 張，扣案，下稱己行動電話），與如附表三編號１ 至９所示之人聯繫後，於附表三編號１至９所示時間及地點 ，以附表三編號１至９所示之方式，將林瑞昌事先交託之海 洛因販賣與如附表三編號１至９所示之人。
㈡共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由郭宗榮持 用乙行動電話，與林建平聯繫後，於附表三編號１０所示時 間及地點，以附表三編號１０所示之方式，將林瑞昌事先交 託之甲基安非他命販賣與林建平。
㈢共同基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，由郭宗榮持用乙 行動電話，與林文置聯繫後，於附表三編號１１所示時間及 地點，以附表三編號１１所示方式，將林瑞昌事先交託之甲 基安非他命無償轉讓與林文置施用。
四、林榮進明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第 一級毒品之犯意，於附表四編號１、２所示之時間、地點， 以如附表四編號１、２所示方式，無償轉讓海洛因與如附表 四編號１、２所示之人施用。
五、林瑞昌、林孟瑋均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 1 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟 共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由林孟瑋持用甲行 動電話，與黃家民聯繫後，於附表五編號１所示時間及地點 ，以附表五編號１所示之方式，將林瑞昌事先交託之海洛因 販賣與黃家民。
六、嗣警方於106 年12月26日搜索林瑞昌、林榮進、林孟瑋、郭 宗榮住處，扣得如附表六所示之物。
七、案經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮彰 化縣警察局員林分局、田中分局、北斗分局、鹿港分局報告 雲林地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方便 顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設
備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文， 為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監 察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當 事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文 之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確 認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度台上字第29 13號判決意旨參照）。查附表七編號１、２、４至７、１２ 至１４、１６、２１至２６所示之通訊監察譯文（出處如附 表七備註欄所載），係警方依據本院核發之通訊監察書，分 別對被告林瑞昌持用之甲、丙行動電話、同案被告郭宗榮持 用之乙、己行動電話、被告林榮進持用之丁、戊行動電話實 施通訊監察後，以文字翻譯通訊內容所得之文書證據，此有 如附表一編號１、２、４至６、８、附表二編號５至７、附 表三編號１、６至１１卷證欄所示通訊監察書暨電話附表在 卷可佐，通訊監察過程符合法律規定，為合法取得之證據， 且被告林瑞昌、林榮進、林孟瑋及其等辯護人對於譯文內容 之正確性及證據能力均不爭執，揆諸前揭說明，上開通訊監 察譯文具有證據能力。
二、民國103 年1 月29日修正、同年6 月29日生效之通保法第18 條之1 第1 項規定：「依第5 條、第6 條或第7 條規定執行 通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發 現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施 通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪 者，不在此限。」而依該項修正之提案理由：「認另案監聽 之內容不得作為證據，後經朝野協商，於一定條件下始認為 有證據能力」，足認另案通訊監察所得之內容如未符該項但 書之規定，法律已明定無證據能力，自無再適用或類推適用 刑事訴訟法第158 條之4 權衡證據能力之餘地，至依該項修 正規定，是否會因偵查機關之疏忽致國家追訴犯罪受阻，甚 至造成個案上有害公共利益之維護，此要屬立法者應妥慎思 考之問題，尚非司法者可得置喙，以免有違權力分立（臺灣 高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第36號研 討結果）。換言之，另案監聽之情形，除有通保法第18條之 1 第1 項但書之情況外，並無授權法院作個案判斷其違法情 節是否重大，顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度，將違 反上開規定進行監聽所取得之證據，予以排除，準此，此規 範性質，應屬刑事訴訟法第158 條之4 所稱「法律另有規定 」的情形，而應優先適用。又通保法第18條之1 第1 項所稱 其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯 法條不同者，通保法施行細則第16條之1 第1 項定有明文。
是以：
㈠檢察官引為證據使用如附表七編號８至１０（對應附表二編 號１至３之犯罪事實）所示被告林榮進與購毒者陳逸文之對 話，及附表七編號１７至２０（對應附表三編號２至５之犯 罪事實）所示同案被告郭宗榮與購毒者陳逸文之對話，係執 行本院核准對陳逸文持用之0000000000號行動電話實施通訊 監察時取得之證據，嗣後並經本院認可，有附表二編號１至 ３及附表三編號２至５卷證欄所示之通訊監察書暨電話附表 、函文在卷可參，核屬合法監聽取得之證據。且被告等及其 等辯護人對於譯文內容之正確性及證據能力均不爭執，揆諸 前揭說明，上開通訊監察譯文具有證據能力。
㈡檢察官引為證據使用如附表七編號３（對應附表一編號３之 犯罪事實）所示被告林瑞昌與購毒者聯繫之通訊監察譯文， 乃執行本院核准對同案被告郭宗榮持用之乙行動電話實施通 訊監察時取得之證據；附表七編號１１（對應附表二編號４ 之犯罪事實）所示被告林榮進與購毒者聯繫之通訊監察譯文 ，乃執行本院核准對被告林瑞昌持用之甲行動電話實施通訊 監察時取得之證據；附表七編號１５（對應附表二編號８之 犯罪事實）所示被告林榮進與購毒者聯繫之通訊監察譯文， 乃執行本院核准對被告林瑞昌持用之丙行動電話實施通訊監 察時取得之證據；附表七編號２７（對應附表五編號１之犯 罪事實）所示被告林孟瑋與購毒者聯繫之通訊監察譯文，乃 執行本院核准對被告林瑞昌持用之甲行動電話實施通訊監察 時取得之證據。前開通訊監察內容警方並未依通保法第18條 第1 項規定於發現後7 日內陳報法院並經法院認可等情，有 彰化縣警察局員林分局108 年5 月22日函暨所附108 年5 月 17日員警職務報告1 份在卷可稽（本院卷二第105 頁、第10 7 頁），檢察官亦未於發現被告犯行後7 日內補行陳報本院 ，經本院調取本案通訊監察卷宗確認無訛。是依上開說明， 上開通訊監察譯文自不得作為被告林瑞昌、林榮進、林孟瑋 本案該部分之證據使用。
㈢惟該等譯文既經員警於偵查中提示予被告林瑞昌、林榮進、 林孟瑋辨認，其等均不否認有於譯文所載之時間，向譯文記 載之對象陳述譯文所載之內容，是該等通訊監察譯文所載之 通話時間、對象及內容，已成為被告林瑞昌、林榮進及林孟 瑋自白之一部分，又查無證據可認偵查機關上開詢問係基於 告知或暗示被告林瑞昌、林榮進及林孟瑋該等另案監聽內容 有證據能力而詐欺不正取得自白，且依通訊保障及監察法施 行細則第16條之1 第2 項規定「自執行機關將該內容作成譯 文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起
算」計算另案監聽7 日內向法院陳報，意即該等監聽內容證 據能力之有無，尚在未定之天，警察詢問之時自無不正訊問 或詐欺取得被告自白可言，其等所為自白應具有證據能力。三、本判決下述所引用被告林瑞昌、林榮進、林孟瑋以外之人於 審判外之陳述，檢察官、被告3 人及其等辯護人，於本院審 理時對於該等證據能力均不爭執（本院卷一第287 頁至第29 5 頁、第324 頁至第333 頁、卷二第333 頁、第342 頁至第 405 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告3 人於警詢或偵訊時及審判中坦承 不諱（見附表一至五卷證欄、本院卷一第283 頁至第296 頁 、第303 頁至第336 頁、第332 頁、第333 頁、第341 頁） ，並有如附表一至五卷證欄所示證據在卷可參，復有如附表 六編號２、７至１１所示之物扣案可佐，足認被告3 人之自 白與事實相符，可信為真實。而就犯罪事實一㈠㈡、二㈠㈡ 、三㈠㈡、五之販賣第一級、第二級毒品部分，被告林瑞昌 於本院審理時自承販賣新臺幣（下同）500 元之海洛因能賺 200 元，販賣500 元之甲基安非他命也能賺200 元等語明確 （本院卷二第405 頁），再販賣海洛因與甲基安非他命係違 法行為，非可公然為之，況被告3 人與犯罪事實一㈠㈡、二 ㈠㈡、三㈠㈡、五之購毒者間並無何特殊之親屬情誼，倘非 有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意於約定地點 親自交易海洛因或甲基安非他命與上開證人之理，足認被告 3 人主觀上確有營利之意圖甚明。
㈡就犯罪事實二㈢部分，公訴意旨雖認被告林瑞昌、林榮進此 分係涉犯販賣第一級毒品罪嫌。查被告林瑞昌、林榮進坦承 當日由被告林榮進與李俊雄連絡後，於附表二編號８所示時 、地將被告林瑞昌事先交託之海洛因交付李俊雄之事實，惟 均稱：是林瑞昌要請李俊雄，沒有向李俊雄收錢等語（本院 卷一第318 頁、卷二第333 頁）。而證人李俊雄於本院審理 時證稱：我當天打電話過去是要找林瑞昌，後來林榮進把海 洛因交給我，這包毒品是林瑞昌要請我的等語（本院卷二第 336 頁）。與其先前於偵查中證稱：當天我打電話要找阿昌 買毒品，電話是阿進接的，因為阿昌之前說要請我1 包毒品 ，後來我至阿進住處向阿進拿1 包海洛因，後來沒有給阿昌 錢，因為是阿昌說要送我1 包毒品，他之前不小心擦撞到我
的車子，我跟他說不用修也不用賠償我，他因此想要請我1 包毒品等語（他第1449號卷第94頁反面），前後核屬一致， 且與被告林瑞昌、林榮進前開辯解並無扞格之處，足認被告 林瑞昌、林榮進所辯尚非無據。則被告林瑞昌、林榮進應係 基於無償轉讓之意思，共同交付海洛因與李俊雄且未收取對 價，堪予認定，此部分公訴意旨容有誤會。
㈢就附表二編號４之犯罪地點，起訴書雖記載為蚵寮國小，惟 證人林建平於警詢、偵查中均證稱毒品交易地點為雲林縣○ ○村○○路0 段000 號被告林榮進之住處（警968 號卷第73 頁反面、他1449號卷第155 頁），爰逕予更正如附表二編號 ４所示。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告3 人犯行均堪以認定，皆應 依法論科。
二、論罪科刑
㈠被告林瑞昌之論罪
⒈核被告林瑞昌就犯罪事實一㈠、二㈠、三㈠、五所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。就 犯罪事實一㈡、二㈡、三㈡所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其為販賣第一、二級毒 品而持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣第一、二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉核被告林瑞昌就犯罪事實一㈢、二㈢所為，均係犯毒品危害 防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告林瑞昌為 轉讓而持有海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收 ，不另論罪。公訴意旨認為犯罪事實二㈢部分，被告林瑞昌 與林榮進涉犯共同販賣第一級毒品罪，然本案並無積極證據 足以證明被告林瑞昌、林榮進此部分販賣犯行，檢察官起訴 之事實經本院認定係屬轉讓第一級毒品罪，已如前述，而轉 讓毒品與販賣毒品就「移轉毒品之持有」之基本社會事實同 一，無礙被告及其辯護人防禦權之行使（本院卷二第341 頁 ），爰變更起訴法條。
⒊核被告林瑞昌就犯罪事實一㈣所為，係犯刑法第30條第1 項 前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒 品罪。
⒋從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法 ，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優 於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條 例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知 禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1
項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處 罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項 之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以 下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安 非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量（ 淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷 胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項 為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰 （最高法院106 年度台上字第3575號判決意旨參照）。是核 被告林瑞昌就犯罪事實三㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。被告林瑞昌無償轉讓禁藥之犯行，因與轉讓 第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第1 項並未處罰持有禁藥之行為，則本案自不生持有、轉讓禁藥 甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題（最高法院98 年度台上字第5362號判決意旨參照）。
⒌被告林瑞昌就犯罪事實二㈠㈡㈢部分，與被告林榮進有犯意 聯絡及行為分擔；就犯罪事實三㈠㈡㈢部份，與同案被告郭 宗榮有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實五部分，與被告林 孟瑋有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ⒍所謂接續行為，係指利用同一機會，在密切接近之時、地實 施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，始應論以接續犯之一罪。被告林瑞昌與被告林 榮進共同於106 年11月10日、12日上午6 時40分許、14日（ 即附表二編號１至３犯罪事實），及與被告郭宗榮共同於10 6 年11月8 日、11日下午5 時20分許、12日凌晨0 時20分許 （即附表三編號２至４犯罪事實）販賣海洛因與陳逸文，各 行為間隔已數小時或間隔近1 日、數日，在時間差距上，可 以分開，且觀諸譯文內容，乃各次完成交易後再行起意，各 行為有其獨立性，應為併罰之數罪，被告林瑞昌之辯護人主 張此部分應論以接續犯之一罪，尚有未恰。
⒎被告林瑞昌本案所犯上開共28罪，犯意各別，行為不同，應 分論併罰。
㈡被告林榮進之論罪
⒈核被告林榮進就犯罪事實二㈠所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。就犯罪事實二㈡所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。其為販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度 行為，各為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，皆不另 論罪。
⒉核被告林榮進就犯罪事實二㈢、四所為，均係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告林榮進為轉 讓而持有海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收， 不另論罪。就犯罪事實二㈢部分，已論述變更起訴法條如前 。
⒊被告林榮進就犯罪事實二㈠㈡㈢部分，與被告林瑞昌有犯意 聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒋被告林榮進本案所犯上開共10罪，犯意各別，行為不同，應 分論併罰。
㈢被告林孟瑋之論罪
⒈核被告林孟瑋就犯罪事實五所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其為販賣第一級毒品而持 有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。
⒉被告林孟瑋就犯罪事實五部分，與被告林瑞昌有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重
⒈被告林榮進前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以 100 年度訴字第189 號、101 年度六簡字第71號判決及臺灣 臺南地方法院以100 年度訴字第207 號判決確定，嗣由本院 以101 年度聲字第468 號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確 定，於102 年6 月6 日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（本院卷二第279 頁至第 297 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有 期徒刑以上之各罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775 號解釋文義及理由，係指個案應量處最低法定刑，又無法適 用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁 量不予加重最低本刑，本案依被告林榮進犯罪情節，無認其 所受之刑罰加重其最重本刑有超過其應負擔罪責之情形，是 除犯罪事實二㈠法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及犯罪事 實二㈡法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，各應依刑法 第47條1 項規定，加重其刑。
⒉公訴意旨雖認被告林瑞昌本案應論以累犯，惟少年事件處理 法第83條之1 第1 項規定：少年受刑之執行完畢或赦免3 年
後，視為未曾受各該宣告。其立法意旨係為鼓勵少年自新向 上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定 ，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3 年內未再受刑 之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告 ，自不能以累犯論擬，至於少年在此3 年內曾否再犯罪，並 非所問，此觀諸上開法條文義規定甚明（最高法院106 年度 台非字第215 號判決意旨參照）。查被告林瑞昌前因①妨害 自由案件，經本院以96年度少訴字第6 號判決判處有期徒刑 5 月確定；②強盜等案件，經本院以96年度少訴字第8 號判 決判處應執行有期徒刑8 年（併科罰金8 萬元），嗣經臺灣 高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）97年度少上訴字第19 7 號判決駁回上訴確定。上開①②有期徒刑部分，經臺南高 分院以99年度聲字第320 號裁定定應執行有期徒刑8 年3 月 確定，於100 年10月13日縮刑期滿假釋（接續執行罰金易服 勞役30日，於100 年11月11日出監），於104 年5 月25日假 釋期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 附卷可憑（本院二第261 頁至第276 頁）。惟被告林瑞昌犯 上開①、②案件時，均為14歲以上未滿18歲之少年，而該2 案之刑於104 年5 月25日執行完畢，依少年事件處理法第83 條之1 第1 項規定，迄於107 年5 月24日即屆滿3 年而視為 未曾受該刑之宣告，本案自不能論以累犯。
㈤刑之減輕
⒈被告林瑞昌就犯罪事實一㈣部分為幫助犯，依刑法第30條第 2 項規定，按正犯之刑減輕之。
⒉犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。而所謂偵查及 審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以 鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。所謂自白，須就自己 之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意 。又「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司 法警察實施之輔助偵查程序在內。從而，毒販在偵查及審判 中之歷次陳述，各有1 次以上之自白，即合致第17條第2 項 規定之要件（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上 字第2423號、106 年度台上字第285 號判決意旨參照）。查 本案被告林瑞昌就犯罪事實五部分，曾於106 年12月27日警 詢中表示：（問：根據林孟瑋指稱他所販賣之毒品安非他命 及海洛因都是你提供的，他將所販賣的錢，全數交給你，你 僅提供免費海洛因供他施用，是否屬實？）林孟瑋講的不是 事實。他販賣的毒品都是我提供的，但是錢都是他自己收走 了，他都沒有拿給我等語（他第1449號卷第192 頁），足認
被告林瑞昌就販賣毒品之種類及客觀上授受毒品之主要事實 ，已有肯定之供述，且不能以其陳稱沒有收到錢，遽認其係 否認主觀上營利意圖之意；況且，被告林瑞昌此部分犯行未 據檢察官起訴，亦未經不起訴處分，足認偵查狀態並未終結 ，而被告林瑞昌於本院審理程序中先坦承此部分犯行，後由 檢察官追加被告林瑞昌此部分犯行，有本院審理筆錄在卷可 稽（本院卷二第331 頁、第332 頁），由是亦可認被告林瑞 昌於偵查中已經自白，復於審判中對於檢察官起訴之事實表 示承認，揆諸前揭裁判意旨，仍應認被告林瑞昌就此部分仍 符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。另被告林瑞昌 就其與被告林榮進、同案被告郭宗榮共同販賣之部分，曾於 偵查中稱：林榮進及郭宗榮所販賣給他人的毒品都是我的， 且賣得的毒品價款都全數交給我等語（他第1449號卷第200 頁），足認與被告林榮進、郭宗榮共同販賣第一級、第二級 毒品及轉讓第一級毒品部分，被告林瑞昌亦均已自白。是被 告林瑞昌就犯罪事實一㈠㈡㈢、二㈠㈡㈢、三㈠㈡、五，被 告林榮進就犯罪事實二㈠㈡㈢、四，被告林孟瑋就犯罪事實 五，均於警詢或偵查中及審判中自白，符合毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，爰均減輕其刑。被告林榮進就犯罪 事實二㈢、四及犯罪事實二㈠㈡法定刑為有期徒刑及罰金部 分，依法先加後減之。
⒊被告林瑞昌之辯護人雖主張被告林瑞昌就犯罪事實五構成自 首（本院卷二第332 頁），然警方於偵辦本案過程中已經由 對被告林瑞昌等人實施通訊監察，認定被告林瑞昌等人組成 一販毒集團，以被告林瑞昌為首，被告林孟瑋復向警方供稱 其販賣毒品來源為被告林瑞昌，及將販賣所得交付被告林瑞 昌時，警方已有合理根據可懷疑被告林瑞昌共同販賣，此部 分與刑法第62條前段自首規定未合，併此說明。 ⒋毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之 案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被
告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之 餘地（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參照）。 查：
⑴被告林榮進、林孟瑋於106 年12月27日警詢中雖均供稱其等 毒品來源為被告林瑞昌，然警方於偵辦本案過程中已經由對 被告林瑞昌等人實施通訊監察，而認本案販毒集團以林瑞昌 為首，集團成員有郭宗榮、林孟瑋、林榮進分持林瑞昌之電 話共同販賣毒品等情，有偵查報告影本1 份及本案通訊監察 譯文存卷可查，顯示警方透過通訊監察已掌握被告林瑞昌販 賣毒品之情資，足以合理懷疑被告林瑞昌係被告林榮進、林 孟瑋之毒品來源。故此部分尚與毒品危害防制條例第17條第 1 項規定不符。
⑵就被告林榮進於警詢、偵查中雖曾就犯罪事實四部分供稱毒 品來源為綽號「金魚」、吳姓「阿昌」之人，被告林瑞昌於 警詢、偵查中則供稱毒品來源為綽號「阿傑」、「摳仔」、 姓名「謝丙子」之人，惟檢警並未因此查獲等情，有彰化縣 警察局員林分局108 年4 月18日函暨所附案件報告書1 份、 本院公務電話紀錄、雲林地檢署108 年4 月22日函各1 紙在 卷可參（本院卷二第45頁至第57頁），此部分亦無從適用毒 品危害防制條例第17條第1 項規定減輕。
⒌刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號刑事判決意旨參照）。又販賣毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年台 上字第788 號判決意旨參照）。查：
⑴被告林瑞昌就犯罪事實一㈠、二㈠、三㈠、五之販賣第一級 毒品犯行，被告林榮進就犯罪事實二㈠販賣第一級毒品之犯 行，及被告林孟瑋就犯罪事實五販賣第一級毒品犯行，無視
國家杜絕毒品危害之禁令，固屬不當，然考量上開各次販賣 金額為500 元或1,000 元，可認其毒品在外流通之數量不多 ，圖謀利得非鉅，是其等與專以販賣毒品維生之販毒集團或 長期、大量販賣毒品之大、中盤商有別，各該犯罪情節尚非 重大惡極，本院認被告林瑞昌、林榮進、林孟瑋販賣第一級 毒品犯行縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 並處以最低刑度即有期徒刑15年，仍屬情輕法重，難謂符合 罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般同情，情節堪 予憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並均予遞減輕之 。
⑵至被告林瑞昌、林榮進其餘販賣或共同販賣第二級毒品罪部 分，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已 無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減刑之餘地。 ㈥爰審酌被告林瑞昌有販賣毒品之刑事案件紀錄，被告林榮進 有施用毒品、詐欺等刑事案件紀錄，被告林孟瑋有施用毒品 之刑事案件紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷 可按（本院卷二第261 頁至第276 頁、第279 頁至第297 頁 、第301 頁至第310 頁），則其等素行非佳。被告林瑞昌、 林榮進、林孟瑋無視於政府為杜絕毒品犯罪訂定之法規禁令 ，意圖營利，販賣第一級或販賣第二級毒品，使毒品散播，