臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第183號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 王秀玲
選任辯護人 王俊文律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第5403、5675、6440號）暨移送併辦（107 年度偵字
第3452號），本院判決如下：
主 文
王秀玲犯附表一編號1 至15所示之罪，各處如附表一編號1 至15所示之刑及沒收。又犯幫助持有第一級毒品罪，處有期徒刑柒月；未扣案之HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○九八五五○三二七八號SIM 卡壹張），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額新臺幣壹仟元。刑之部分，應執行有期徒刑肆年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點貳柒零公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支（驗餘毛重零點柒參捌公克）、第二級毒品甲基安非他命捌包（含包裝袋捌只，驗餘淨重分別為零點壹肆肆公克、壹點肆伍肆公克、零點壹陸陸公克、零點參陸貳公克、零點參陸零公克、零點貳肆貳公克、零點壹捌零公克、零點參陸零公克），均沒收銷燬之。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、王秀玲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟各基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以HTC 廠牌行動 電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案行 動電話），分別於附表一編號1 至7 、9 至15所示之時間、 地點，以附表一編號1 至7 、9 至15所示之方式，販賣第二 級毒品甲基安非他命給附表一編號1 至7 、9 至15所示之人 。
二、王秀玲明知毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥， 不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表一編號8 所示之時間、地點，以附表一編 號8 所示之方式，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命給附 表一編號8 所示之人。
三、王秀玲明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款
所列管之第一級毒品，不得持有，竟因鄭詠銘央求其代為向 友人合資購買海洛因，竟基於幫助持有第一級毒品海洛因之 犯意，於民國106 年6 月17日，以本案行動電話與鄭詠銘聯 繫後，於同日下午某時許，由鄭詠銘依王秀玲指示，駕駛車 輛搭載王秀玲至雲林縣斗六市萬年庄某處，鄭詠銘交付新臺 幣（下同）1000元給王秀玲，王秀玲亦出資1000元，王秀玲 交付2 人合資之2000元給其友人甲男（詳卷），甲男當場各 交付1 包海洛因給王秀玲及鄭詠銘，嗣鄭詠銘取得該包海洛 因後未及施用，即因警察臨檢而拋棄該包海洛因，王秀玲以 此方式幫助鄭詠銘持有第一級毒品海洛因。
四、嗣經警方於106 年9 月5 日7 時許，持本院核發之搜索票， 至王秀玲位於雲林縣○○市○○里○○○路0 巷00○0 號之 住處執行搜索，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1 包（ 含包裝袋1 只，驗餘淨重0.270 公克）、摻有第一級毒品海 洛因之香菸1 支（驗餘毛重0.738 公克）、第二級毒品甲基 安非他命8 包（含包裝袋8 只，驗餘淨重分別為0.144 公克 、1.454 公克、0.166 公克、0.362 公克、0.360 公克、0. 242 公克、0.180 公克、0.360 公克）、夾鏈袋3 包、電子 磅秤1 臺等物，而循線查悉上情。
理 由
甲、有罪方面：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告王秀玲 以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告 及辯護人均表示不爭執或同意證據能力（見本院卷第77至78 頁、第81頁、第235 頁），或經本院調查證據時提示，檢察 官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第379 至39 0 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。二、本件檢察官移送併辦部分與起訴事實相同（見本院卷第143 至144 頁），屬同一案件，本院自得併予審理。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告王秀玲於警詢、偵訊（除附表一編 號9 、10、15）及本院準備及審理時均坦承不諱（見警6907
號卷第1 至11頁；偵5403號卷第5 至8 頁；本院卷第77頁、 第82頁、第192 頁、第360 頁），並有本院106 年度聲搜字 第615 號搜索票、嘉義縣警察局竹崎分局刑事警察大隊106 年9 月5 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、臺灣嘉義地方法院106 年度聲監字第336 號、106 年度聲 監續字第305 號通訊監察書及其附表、嘉義縣警察局竹崎分 局107 年5 月17日嘉竹警偵字第1070007570號函及附件各1 份、現場照片18張（見警4722號卷第5 至11頁、第18至26頁 ；偵5403號卷第54至55頁；他字1461號卷第17至20頁；本院 卷第113 至136 頁）在卷可憑，並有扣案之夾鏈袋3 包、電 子磅秤1 臺可證，另分別有下列證據可佐：
㈠附表一編號1 部分：
證人林順安警詢、偵訊之證述（見警6907號卷第110 至115 頁；他1461號卷第126 至127 頁），及附表二編號1 所示之 通訊監察譯文。
㈡附表一編號2 至7 部分：
證人林政男於警詢、偵訊之證述（見警6907號卷第132 至14 0 頁；他1461號卷第156 至158 頁）及附表二編號2 至7 所 示之通訊監察譯文。
㈢附表一編號8 至10 部分：
證人賴信安於警詢、偵訊之證述（見警6907號卷第154 至16 6 頁；他1461號卷第171 至172 頁）及附表二編號8 至10所 示之通訊監察譯文。
㈣附表一編號11部分：
證人陳海全於警詢、偵訊之證述（見偵5403號卷第39至41頁 、第45至46頁）及附表二編號11所示之通訊監察譯文。 ㈤附表一編號12至15部分：
證人歐吉賓於警詢、偵訊之證述（見警6907號卷第72至76頁 ；他1461號卷第183 至184 頁）。
㈥犯罪事實三：
證人鄭詠銘於警詢、偵訊及本院審理之證述（見警6907號卷 第124 至129 頁；他卷第136 至137 頁；本院卷第209 至21 8 頁 ）。
二、公訴意旨雖認犯罪事實三之部分，係被告於上開時間、地點 ，販賣第一級毒品海洛因給鄭詠銘等語，惟被告堅詞否認此 情，辯稱：我是與鄭詠銘合資向甲男購買海洛因，並非販賣 海洛因給他等語（見本院卷第192 頁、第398 至399 頁）。 經查：
㈠按施用毒品者與販毒者為對向犯，兩者立場（利害）相反， 且供出毒品來源有毒品危害防制條例第17條第1 項減免罪責
之優遇，兩者實存有緊張、對立之利害關係，施用毒品者指 證販毒之證詞，有賴補強證據佐證其憑信性，如以通訊監察 內容補強者，有無涉及明示或以曖昧暗語暗示毒品交易，攸 關是否足以補強施用毒品者證述之判斷（最高法院107 年度 台上字第1749號判決意旨可資參照）。又所謂補強，雖不以 證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須相互印證，綜 合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為 真實者，方為充足。次按如無法證明中間人兼有幫助賣方或 共同販賣之意思或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及 罪疑唯輕原則，應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有 或目的（例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯。倘受施用 毒品者之單方委託，代向真實存在之販毒者交付價款購取毒 品，主觀上單純助益、便利施毒者取毒施用，而無營利意圖 ，客觀上僅前往付款取毒，並無牙保雙方之情形，應論以施 用毒品罪之幫助犯（最高法院102 年度台上字第991 號判決 意旨可資參照）。
㈡依被告106 年9 月5 日警詢筆錄之記載，被告雖稱：「是我 販賣第一級毒品給予鄭詠銘施用無誤，但地點是在雲林縣斗 六市萬年庄交易毒品」、「106 年6 月17日下午鄭詠銘向我 購買之第一級毒品海洛因即為甲男交由我轉交給鄭詠銘」云 云（見警6907號卷第5 頁反面），惟依本院勘驗該次警詢之 錄音錄影，結果略以（見本院卷第361 至363 頁）： 「⒈【6分5秒至6分34秒】
問：再來，106 年9 月5 日13時45分，警方製作鄭詠銘…… 用毒品的案件啦，鄭詠銘於警詢中說在106 年6 月7 日 下午有用他的0000000000打你的0000000000的電話向妳 買1000元的第一級毒品海洛因啦齁，當時由妳本人在雲 林縣古坑鄉與他交易第一級毒品，是否屬實？
答：嘿。
問：有屬實，但地點是在斗六萬年庄交易的齁？ 答：嘿。
⒉【8分39秒至9分14秒】
問：剛剛我有拿指認犯罪嫌疑人紀錄表給妳看齁。 答：嘿。
問：那一個販賣第一級毒品海洛因給妳，妳說編號12啦齁？ 答：嘿。
問：編號12這個叫甲男啦齁。
答：嘿。
問：……是不是販賣、運輸、交易第一級毒品給妳的人？是 啦齁？
答：是。
問：106 年6 月17下午鄭詠銘說向妳購買第一級海洛因，就 是甲男交給妳轉給鄭詠銘的？
答：對。 」
準此可知，被告該次警詢並未陳述上情，而是對於警察之問 題表達「對、嘿、是」等語，且勘驗過程並未聽聞敲打鍵盤 聲音，又此部分詢問時間相當短暫，承辦員警即證人林俊儒 似已先將問題打字打好而呈現於電腦螢幕，證人林俊儒對此 證稱：可能我們有先詢問過鄭詠銘，鄭詠銘有陳稱此次交易 過程，我才會這樣問被告云云（見本院卷第369 頁），惟對 照同日證人鄭詠銘之警詢筆錄，其僅陳稱：我不知道對方（ 指被告）是誰，我有向她提到是否有海洛因可以買，但對方 稱她沒有貨，要我帶她去拿，後來有拿到海洛因，詳細時間 、地點我都不記得了，只知道在古坑一帶拿到東西等語（見 警6907號卷第126 頁），與上開問題提及「斗六市萬年庄」 之交易地點、被告轉交海洛因給鄭詠銘等細節並不相符，證 人林俊儒對此則陳稱：我已經忘記我是根據什麼去問被告這 個問題，我也忘記是不是被告自己告訴我的等語（見本院卷 第370 頁），則是否被告於製作警詢筆錄前，有先告知證人 林俊儒上情，又詳細之內容為何，均有所未明，且上開警詢 筆錄被告之回答僅有「對、嘿、是」等語，並未為事實之陳 述，尚難認該等記載確實符合被告欲表達之真意，此徵諸本 院勘驗同日偵訊筆錄之錄音錄影結果略以（見本院卷第377 至378 頁）：
「【6分0秒至7分45秒】
問：妳認識這個鄭詠銘嗎？
答：誰是鄭詠銘？我不知道，那是有一個人帶來，但是我都 不知道他們都叫他什麼名字…，帶他來找我的。 問：有一個人帶他來找我，但是我不知道他叫什麼名字齁。 好，那個鄭詠銘說齁，他有在106 年6 月17號齁，那、 開車齁，載妳到那個古坑齁，那去買這個1 包海洛因， 有這樣的情況嗎？
答：不是古坑。
問：不是古坑，那是哪裡？
答：在那個斗六…萬年山莊那邊，萬年莊那邊。 問：那打去古坑買1 包安非他命、買海洛因，有這樣的情況 嗎？打齁，有齁，但是不是在古坑齁。
答：有。
問：有齁，但是不是在古坑齁，是去斗六的這個什麼地方？ 答：萬年山莊。
問：斗六的萬年山莊那邊齁。
答：就萬年莊啦，那邊是叫萬年莊（臺語）啦。 問：斗六的萬年莊齁，妳是去那邊拿毒品賣給他嗎？ 答：是帶他去找那個、找那個人拿。
問：喔，我帶他去找，找誰拿？
答：找那個，一個叫甲男ㄟ。
問：找他。
答：甲男啊。
問：我帶他去找一個叫甲男的人，那賣毒品給他齁，甲男的 人齁，那是賣他多少錢的毒品？
答：1000。
問：1000塊齁，那有交易成功嗎？
答：有。
問：有齁。 」
可見於「同一日」之警詢、偵訊中，被告之供述已有不一， 而偵訊中被告已陳述事實之經過，並未提及自己販賣海洛因 給鄭詠銘，也未陳稱自己有交付海洛因給鄭詠銘，僅陳稱我 帶鄭詠銘去找甲男拿海洛因等語，即不能排除其真意如同其 於審理中之辯詞，被告僅是帶同鄭詠銘去向甲男合資購買海 洛因。
㈢證人鄭詠銘於警詢雖證稱：被告於上開時間，要求我載她去 古坑拿海洛因，我後來有向她購買到1000元海洛因，當時她 另外向誰購買我不清楚云云（見警6907號卷第127 頁），而 其於審理中結證稱：我不是向被告購買海洛因，我是問被告 她是否可以一起幫我拿海洛因，我當時出1000元，不知道被 告出多少錢，由被告去拿海洛因，我如果要跟被告買海洛因 ，就直接找她就好了，不用再載她出去，我認為應該是被告 帶我去找別人買。當時我在車上，由被告進去買，她出來後 在車上分裝海洛因給我等語（見本院卷第211 、213 、217 頁），對照被告上開辯詞可知，被告與證人鄭詠銘確有合資 向甲男（或他人）購買海洛因之情事，雖然2 人對於合資購 買之過程，究竟證人鄭詠銘有無在交易現場、甲男是交付1 包海洛因給被告，抑或各交付1 包海洛因給被告及鄭詠銘等 情，所述不一，然證人鄭詠銘之證述欠缺補強證據可佐，依 上開說明，本於罪疑唯輕原則，自應對被告為有利之認定， 認被告僅單純與證人鄭詠銘合資、代為向甲男購買海洛因， 而幫助證人鄭詠銘持有海洛因。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客
觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。查被告附表一編號1 至7 、編號9 至15所示之人進行甲 基安非他命交易，均非無償提供，業已認定如前，核屬有償 之行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險， 平白無故義務性、服務性提供該等人毒品，況被告已自承販 賣甲基安非他命有賺取毒品量差等語（見偵5403號卷第6 頁 反面），足認被告主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命 營利之意圖無訛。
四、綜上所述，被告上開自白核與事實相符，可以採信，本案事 證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。五、論罪科刑：
㈠核被告王秀玲就犯罪事實一附表一編號1 至7 、9 至15所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪，其為販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡於刑法之雙重評價禁止原則，對屬於行為單數之同一行為， 若同時該當數不法構成要件，應僅適用其中最妥適之不法構 成要件處斷為已足，否則將造成一罪數罰之不當現象。至何 謂「最妥適」，則牽涉評價是否充足之問題，即是否適用該 構成要件，便可完全掌握該犯罪行為之不法與罪責內涵？如 否，則須論以實質上數罪、僅處斷上一罪之「想像競合」。 而評價是否充足之判準，應以保護法益為認定，當同時該當 之數構成要件具保護法益之同一性時，自可從中選擇出「最 妥適」之構成要件處斷，此即為「法條競合」，而立法者基 於立法形成自由，「法條競合」之情形應不限於同一法律形 式，不同法律形式間亦可能發生保護法益同一之規範重疊， 惟按法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，
應優先適用之，中央法規標準法第16條第1 項前段定有明文 ，是此際「法條競合」即被特別法普通法關係所取代。查甲 基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（ 即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦 定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓 他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，前 者於87年5 月修正公布，法定本刑為「6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，後者則於104 年12月2 日修正公布，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5000 萬元以下罰金」。查被告就犯罪事實二附表一編號8 轉讓甲 基安非他命給賴信安之數量，並無證據證明有應依毒品危害 防制條例第8 條第6 項規定加重其刑至2 分之1 之情形，則 藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，而2 罪所保護之法益 均係國民健康，行為人如一行為該當具保護法益同一性之該 2 罪名，應僅成立一罪，又該2 罪屬不同法律形式，則藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪既修正公布在後且法定本刑較 重，當可認立法者對於第二級毒品同屬禁藥之情形，已為通 盤且特殊之考量，是應依特別法優於普通法原則，優先適用 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，核被告就犯罪事實二附 表一編號8 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪， 其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應吸收於轉讓 第二級毒品之高度行為中，再依法條競合優先適用轉讓禁藥 罪，自不另論罪，公訴意旨認被告此部分涉犯轉讓第二級毒 品罪，尚有未合，惟起訴之事實與本院認定之事實具同一性 ，業經本院補充諭知被告此部分罪名（見本院卷第76頁）， 已無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈢核被告就犯罪事實三所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒 品危害防制條例第11條第1 項之幫助持有第一級毒品罪。公 訴意旨認被告此部分涉犯販賣第一級毒品罪，尚有未合，惟 起訴之事實與本院認定之事實具同一性，業經本院補充諭知 被告此部分罪名（見本院卷第360 頁），已無礙被告之防禦 權，爰依法變更起訴法條。
㈣被告王秀玲所犯上開16罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈤刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」按此自白之方 式，不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問 而被動承認，亦屬之。且不以始終自白為限，被告只要於偵 、審中各曾有自白之事實，縱自白之前、後，有否認之辯詞 ，亦不影響已自白之效力（最高法院105 年度台上字第3481 號判決意旨參照）。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法， 刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪 嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆 錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯 罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕 依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯 明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難 謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質 正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白 ，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故 而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適 用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院107 年度台上 字第2355號判決意旨參照）。經查：
⑴被告就附表一編號1 至7 、12、13、15之犯行，於偵查中及 審理時均坦承不諱，均應依該規定減輕其刑。
⑵被告就附表一編號9 、10、14之犯行，雖於偵訊時一度否認 （見偵5403號卷第6 至7 頁），然其已於警詢時坦認不諱（ 見警6907號卷第5 頁及反面、第10頁），自不影響其偵查中 自白之效力，均應依前開規定減輕其刑。
⑶附表一編號11之犯行，於警詢或偵訊時，警察或檢察官均未 詢（訊）問被告該次犯行，被告尚無從於偵查中辯明犯罪嫌 疑或自白，而其於審理中就此等部分均坦承不諱，依上開說 明，亦應依上開規定減輕其刑。
⑷附表一編號8 被告轉讓禁藥犯行，被告雖亦於偵查中及審理 時均坦承不諱，惟依實務多數見解（最高法院104 年度第11 次刑事庭會議決議意旨參照），因適用藥事法處罰規定，尚 無從割裂適用上開減輕規定。
⒉按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查：
⑴被告於警詢時指證其附表一編號1 至7 、9 至15所販賣之甲 基安非他命均係向乙男（詳卷）購買，並提供乙男相關資料 （見警6907號卷第2 至3 頁、第7 至11頁），警方因而查緝 乙男到案，乙男亦坦認販賣第一、二級毒品給被告等語，乙 男並經臺灣雲林地方檢察署檢察官提起公訴等情，此有嘉義 縣警察局竹崎分局107 年5 月17日嘉竹警偵字第0000000000 號職務報告1 份（見本院卷第113 至135 頁）在卷可佐，從 而，應認被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行已供 出毒品來源，檢警因而查獲乙男。本院考量被告此部分之犯 罪情節不宜免除其刑，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，並先依較少之數遞減輕之。
⑵附表一編號8 被告轉讓禁藥犯行，同上說明，依實務多數見 解，尚無從割裂適用上開減輕規定。
⑶犯罪事實三之部分，被告雖陳稱幫助鄭詠銘持有之海洛因係 向甲男購得，惟此部分檢警並未能因而查獲甲男，有前開函 文可佐，被告究竟是向甲男或他人購得海洛因，尚有未明， 應認此部分不符合上開減輕規定。
⒊犯罪事實三之部分，被告為幫助犯，情節較正犯為輕，爰依 刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王秀玲前有詐欺、竊盜 、贓物等刑事案件紀錄（見本院卷第407 至415 頁臺灣高等 法院被告前案紀錄表），素行非佳，其所為販賣第二級毒品 、轉讓禁藥、幫助持有第一級毒品之行為，增加第一、二級 毒品海洛因、甲基安非他命在社會流通之危險性，恐令施用 毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因 缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取 ，且其販賣之對象、次數非少，情節難謂輕微，惟念及被告 坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、 配偶已過世、育有2 名19歲、8 歲之子女、1 名孫子、現擔 任泥水匠、日薪1600元、目前與男友、小孩、孫子同住之生 活狀況（見本院卷第250 至251 頁）等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並考量被告各次犯罪時間差距、犯罪罪質 、犯罪情節等情，定其應執行之刑如主文所示。六、沒收：
㈠犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查：
⒈被告如附表一編號1 至7 、9 至15所示，向林順安、林政男 、賴信安、歐吉賓所收取之金錢，為其各次販賣第二級毒品 之犯罪所得，皆應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉附表一編號8 部分，被告係無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命給賴信安；犯罪事實三之部分，亦無證據證明被告 有所利得，均無宣告沒收犯罪所得之問題。
㈡犯罪所用之物：
⒈毒品危害防制條例第19條第1 項規定為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」；刑 法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」又上開供犯罪所用之物之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4 項規定 ，追徵其價額。經查：
⑴本案行動電話1 支，並未扣案，被告坦承為其所有，供附表 一編號1 至7 、9 至15所示販賣第二級毒品時聯絡所用（見 本院卷第242 至243 頁），自應於被告各該販賣第二級毒品 罪刑下，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收 之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第 38條第4 項規定，追徵其價額。至本案行動電話之價額，本 院考量SIM 卡本身之經濟價值甚低，爰不追徵此部分之價額 ，而該支行動電話，本院考量被告陳稱是HTC 牌智慧型行動 電話、案發時已使用2 、3 年等語（見本院卷第243 頁）， 此部分因乏證據認定，本院採有利被告之認定，依刑法第38 條之2 第1 項後段規定，估算其價額為1000元。 ⑵扣案之電子磅秤1 個，被告坦承為其所有，供附表一編號1 至7 、9 至15所示販賣第二級毒品時所用之物（見本院卷第 239 至240 頁），自應於被告各該販賣第二級毒品罪刑下， 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。扣案 之夾鏈袋3 包，被告供稱為其所有且係預備供作上開販賣第 二級毒品預備之物等語（見本院卷第239 至240 頁），爰依 刑法第38條第2 項前段規定，於被告上開販賣第二級毒品項 下宣告沒收之。
⑶本案行動電話1 支亦係被告犯附表一編號8 轉讓禁藥所用之 物，雖無從割裂適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 惟考量被告該行為同時該當轉讓第二級毒品罪，本案行動電 話自亦有宣告沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條第2 項前 段、第4 項規定，於該次主文項下宣告沒收之，並於一部或
全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額1000元。至於 犯罪事實三之被告幫助持有第一級毒品部分，被告亦使用本 案行動電話聯繫鄭詠銘合資購毒事宜，考量被告幫助持有第 一級毒品之行為與轉讓第一級毒品之情節類似，爰亦依刑法 第38條第2 項前段、第4 項規定，於該次主文項下宣告沒收 之，並於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額1000元。
㈢違禁物：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查： ⒈扣案之海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.270 公克） 、摻有海洛因之香菸1 支（驗餘毛重0.738 公克）、甲基安 非他命8 包（含包裝袋8 只，驗餘淨重分別為0.144 公克、 1.454 公克、0.166 公克、0.362 公克、0.360 公克、0.24 2 公克、0.180 公克、0.360 公克）等情，有卷附高雄市凱 旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份可憑（見偵5403號卷第 54至55頁），上開毒品雖無證據證明與被告本案犯行相關， 惟被告承認均屬其所有等語（見警6907號第2 頁），且檢察 官已於起訴書記載聲請宣告沒收銷燬之旨，均應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之（包裝袋難 以與毒品析離，應併同沒收銷燬；至因送鑑用罊之毒品，已 不存在，自無從宣告沒收銷燬）。
⒉另扣案之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.25公克 、驗餘淨重0.081 公克），被告陳稱係王聖漳所有等語（見 警6907號卷第2 頁），王聖漳亦坦認此情（見警6907號卷第 84頁），應認該包甲基安非他命是王聖漳所有，檢察官起訴 書亦未聲請本院沒收銷燬該包甲基安非他命（見本院卷第42 5 、435 頁），應由檢察官另為適法之處理。 ㈣至扣案之吸管4 支、吸食器4 組等物，欠缺證據證明與本案 相關，本院自無從宣告沒收。
乙、無罪方面：
壹、公訴意旨另以：
被告分別基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，各：一、被告於106 年7 月19日16時許至同年8 月17日某時許，與陳 翊安連繫後，隨即相約在被告位於雲林縣○○市○○○路0 巷00○0 號住處，無償轉讓甲基安非他命1 包給陳翊安共計 2 次。
二、被告於106 年9 月5 日7 時前某時許，在被告位在雲林縣○ ○市○○○路0 巷00○0 號住處，無償轉讓甲基安非他命1
包（毛重0.25公克）給王聖漳。
三、因認上開部分被告均涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明 文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時 ，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明 其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復 已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知 無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照） 。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字