臺灣苗栗地方法院民事判決 107年度訴字第438號
原 告 彭漢貴
訴訟代理人 曾能煜律師
被 告 余洪靜琴
余漢章
余慧燕
共 同
訴訟代理人 張文烈
被 告 余漢書
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國108 年6 月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。次按不 變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非 為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。原告 起訴原請求：㈠被告余洪靜琴（下稱姓名）應將坐落苗栗縣 ○○鎮○○○段000 地號土地（下稱611 土地）上，如起訴 書附圖所示之廚房、車庫、會議間、雜物間、建物拆除，並 將占用之土地返還原告。㈡余洪靜琴應給付原告新臺幣（下 同）57,977元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償止，按 年息百分之五計算之利息，並應自民國107 年8 月1 日起至 返還土地之日止，按年給付原告13,564元。㈢確定原告對被 告余漢章、余漢書、余慧燕（下稱余漢章等3 人）所有坐落 苗栗縣○○鎮○○○段000 地號土地（下稱610 土地）上如 起訴書附圖所示面積45平方公尺，有通行權存在，余漢章等 3 人應容忍原告上開通行範圍土地鋪設道路通行，並不得設 置地上物或為任何妨害原告通行之行為（見本院卷第15至17 頁）。嗣變更請求為：㈠余洪靜琴應將611 土地上如附件附 圖一苗栗通霄地政事務所108 年2 月15日複丈成果圖（下稱 附圖一）所示編號C2廚房（面積15.74 平方公尺）、編號D 車庫（面積21.22 平方公尺）、編號E1會議間（面積87.05 平方公尺）、編號F1雜物間（面積5.50平方公尺）、編號G1 花房間（面積13.02 平方公尺）拆除，將占用之土地返還原
告。㈡余洪靜琴應將坐落610 土地上如附圖一所示編號E2會 議間（面積37.97 平方公尺）、編號F2雜物間（面積12.98 平方公尺）、編號G2花房間（面積33.05 平方公尺）拆除， 並將占用之土地返還全體共有人。㈢余洪靜琴應給付原告57 ,977元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償止，按年息百 分之五計算之利息，並應自107 年8 月4 日起至返還土地之 日止，按年給付原告13,564元。㈣確認原告對余漢章等3 人 所有610 土地上如附件附圖二苗栗通霄地政事務所108 年2 月15日複丈成果圖（下稱附圖二）甲方案、面積78.92 平方 公尺之土地有通行權存在，余漢章等3 人應容忍原告上開通 行範圍土地鋪設道路通行，並不得設置地上物或為任何妨害 原告通行之行為（見本院卷第325 、327 、395 頁）。核其 就變更後聲明㈠、㈣僅為補充或更正事實上或法律上之陳述 者，並非訴之變更追加，另原告變更後之聲明㈡雖為訴之追 加，然請求之基礎事實與原聲明同一，及變更後聲明㈢則為 利息減縮，屬減縮聲明，揆諸前開規定，應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠判決分割前之611 、610 土地原為原告及余漢章等3 人所共 有（應有部分為原告二分之一、余漢章等3 人各六分之一） 嗣經本院以104 年度訴字第444 號、臺灣高等法院臺中分院 以106 年度上訴字第296 號判決分割確定在案（下稱另案） ，分割後611 土地由原告單獨所有，另610 土地則判決變價 分割，於變價前仍由原告與余漢章等3 人以前開應有部分比 例共有。又坐落於611 、610 號土地（下合稱系爭土地）上 之門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路000 號未保存登記建物（下 稱系爭建物），為余洪靜琴所有，而無權占用原告所有611 土地及共有610 土地，占用範圍如附圖一所示，即611 土地 上有如附圖一編號C2、D 、E1、F1、G1所示地上物（下稱61 1 地上物）、610 土地上有如附圖一編號E2、F2、G2所示地 上物（下稱610 地上物）【611 地上物、610 地上物合稱系 爭地上物】，爰依民法第767 條、第821 條請求余洪靜琴拆 除系爭地上物，並將占用之611 土地返還原告及610 土地返 還原告與全體共有人，及依民法第179 條請求余洪靜琴給付 占用611 土地之不當得利。
㈡原告所有611 土地為袋地，僅得由610 土地始得通行對外公 路即烏眉路，參酌611 土地為丙種建築用地，而目前610 土 地現有的通行道路至少有5 公尺，故原告主張確認對610 土 地有如附圖二編號甲之通行方案之通行權，乃為符合土地現 況、利用，且對兩造損害最小之方案。
㈢並聲明：如前開變更聲明所示；前三項聲明願供擔保請准宣 告假執行。
二、被告則以：系爭建物係於59年間由余友田出資興建，當時系 爭土地所有權人亦為余友田，嗣余友田將系爭建物贈與其子 余清雲，已符合民法第425 條之1 規定之情形，而余清雲過 世後，由其妻即余洪靜琴繼承系爭建物，故系爭建物對系爭 土地均可主張有租賃權而為有權占用。又況，余洪靜琴於繼 承系爭建物時，余友田仍健在，亦同意系爭建物使用系爭土 地即包含原告所有611 土地及共有610 土地部分，故系爭建 物亦為有權占用。系爭建物既為有權占用，則原告請求余洪 靜琴拆除系爭地上物及無權占用土地之不當得利，並無理由 。再者，原告在另案就系爭土地主張不一併分割，才造成袋 地，現在又主張通行權，顯有權利濫用之情形，被告不同意 原告通行方案之主張，原告主張的通行方案並非損害最小之 方案等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造同意下列不爭執事項為真實，法院得逕採為判決基礎： ㈠610 土地及未判決分割前之611 土地原均為余友田所有，余 友田於93年2 月19日死亡，該2 筆土地於101 年10月17日辦 理分割繼承登記為其繼承人余秀妹繼承取得應有部分2 分之 1 ，代位繼承人余漢章、余漢書、余慧燕（後3 人之父為余 清雲，87年12月21日死亡）各取得應有部分6 分之1 ，余秀 妹於105 年1 月14日以贈與為原因將其應有部分辦理所有權 移轉登記予原告。
㈡系爭地上物坐落系爭土地之位置及面積如附圖一所示。 ㈢系爭地上物為門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路000 號建物即系 爭建物之一部，該建物係由余清雲出資建造，嗣余清雲死亡 後，繼承人協議分割歸余洪靜琴一人所有。
四、原告主張余洪靜琴應拆除地上物返還土地及不當得利，及確 認對610 土地有如附圖二方案甲通行方案之通行權等情，則 為被告否認並以前詞置辯。是以，本件之爭點厥為：㈠系爭 地上物是否有民法第425 條之1 之適用？系爭地上物是否無 權占用610 土地、611 土地？原告主張余洪靜琴應拆除系爭 地上物，將611 地上物占用611 土地返還原告及將610 地上 物占用610 土地返還610 土地全體共有人，有無理由？㈡原 告請求余洪靜琴給付不當得利，有無理由？㈢原告可否主張 611 土地對610 土地有袋地通行權？若有權通行，原告主張 通行610 土地之通行方案如附圖二甲方案，是否為損害最小 之通行方法？原告主張通行權是否為權利濫用？茲敘明如下 ：
㈠系爭地上物是否有民法第425 條之1 之適用？系爭地上物是
否無權占用610 土地、611 土地？原告主張余洪靜琴應拆除 系爭地上物，將611 地上物占用611 土地返還原告及將610 地上物占用610 土地返還610 土地全體共有人，有無理由？ ⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段及中段、第821 條分別定有明文。按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或 依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有 明文；又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對 原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告 應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明 ，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第15 52號判決意旨參照）。
⒉按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係， 民法第425 條之1 第1 項定有明文。經查，610 土地及未判 決分割前之611 土地原均為余友田所有，業據兩造所不爭執 ，而余洪靜琴陳以：系爭地上物於興建時所坐落土地為余友 田所有等情，亦未據原告所爭執，堪信為真。余洪靜琴固抗 辯系爭地上物為余友田出資興建等情，惟為原告所否認。然 而，系爭地上物為系爭建物之一部，係由余清雲出資建造， 已為兩造所不爭執，足認余清雲為系爭地上物之原始取得者 。至余洪靜琴雖又爭執系爭建物為余友田所出資興建，並以 另案臺灣高等法院臺中分院106 年度上字296 號判決所載「 系爭土地（即未判決分割前611 土地）上未辦理第一次所有 權登記之門牌號碼同縣○○鎮○○路000 號建物（即系爭建 物），係於60年1 月建築完成申報房屋稅，其中A 、B 、C1 、C2、D 、E1、E2建物興建之時已分家，係經上訴人（即余 漢章等3 人）之祖父余友田同意余清雲出資興建建物，余友 田亦有協助出資及出力興建，然該建物是要蓋給余清雲，故 上開建物為余清雲所有，另F 、G 建物則為余清雲後來自己 蓋的，故系爭土地之地上物均為余清雲所有，於余清雲死亡 後，經繼承人分割繼承為余洪靜琴一人所有（另判決中E1、 E2之位置及面積與附圖E1、E2相同，F 、G 則為附圖F1、F2 、G1、G2）」等語為佐（見本院卷第263 頁），且表示對另
案判決此部分內容不爭執（見本院卷第397 頁），另參余漢 章等3 人亦在該案106 年8 月17日審理中陳以：出錢（建屋 ）的人是余清雲，但余友田的職業是泥作的，他有幫忙蓋， 所以房子應該是余清雲的等語，經本院調閱卷宗閱覽無誤， 益見余洪靜琴已自認系爭建物均係余清雲出資興建，僅就附 圖編號C2、D 、E1、E2部分，余友田有協助出資及出力興建 ，惟余友田之意既係為余清雲所有而協助出資興建，即難認 系爭建物原為余友田所有。從而，系爭建物（含系爭地上物 ）既由余清雲原始取得，且坐落於余友田之土地上，而無建 物及土地同屬一人所有之情形，此與民法第425 條之1 第1 項規定之要件已然不符，故余洪靜琴以此抗辯有租賃權存在 ，並無可採。
⒊按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人 間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該 物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權 者，參照民法第148 條第2 項所揭櫫之誠信原則，該受讓人 亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。本件余洪靜琴另抗辯 余友田有同意其所有系爭地上物使用（未分割前）系爭土地 ，兩造間有使用借貸之權利等情，惟據原告所否認。查余清 雲原始取得系爭建物（含系爭地上物）之所有權後，長期與 余友田同住於此，有被告提出之照片為證（見本院卷第365 至371 頁），且參以系爭建物使用土地甚久，有系爭建物房 屋稅籍證明書在卷可憑（見本院卷第39頁），足認余友田確 有提供（未分割前）系爭土地予余清雲所有系爭建物使用， 而余洪靜琴既繼承系爭建物，亦繼承余清雲使用土地之權利 ；嗣余友田死亡後，其女余秀妹繼承、余清雲之子即余漢章 等3 人亦繼承此出借系爭土地之義務。又查，於另案分割共 物事件中，起訴時之原告為余秀妹，除向被告即本案余漢章 等3 人請求分割共有物後，亦請求余漢章等3 人拆除系爭建 物，此案經本院104 年度訴字第444 號審理中，余秀妹乃將 未分割前系爭土地應有部分贈與原告，由原告聲請承當訴訟 ，並經本院裁准等情，有該案起訴狀及承當訴訟聲請狀、本 院裁定可憑，並據本院調取104 年度訴字第444 號卷宗核閱 無誤，並參酌原告為余秀妹之子，且原告、余秀妹及被告間 ，對於余友田之遺產分配問題，亦曾有諸多訴訟糾紛，經本 院調取此案經本院104 年度訴字第444 號卷宗核閱無誤，堪 認原告對於余友田之財產狀況，亦甚知悉，準此，原告於受 讓未分割前之系爭土地時，當可以知悉系爭土地上建有余友 田同意余清雲建造之系爭建物使用中，然仍受讓余秀妹之贈 與，顯然係為規避余友田及余清雲間之使用借貸關係，為惡
意受讓土地所有權，揆諸上開說明，基於誠信原則，應認原 告應繼受余秀妹繼承余友田提供系爭土地予系爭建物使用之 義務，而余洪靜琴既繼承余清雲所有系爭建物，亦對系爭土 地有使用借貸權。至原告雖於本院108 年5 月14日當庭表示 終止使用借貸，然審酌余友田當時同意余清雲於系爭土地上 建屋，其出借土地之目的即係使余清雲使用系爭建物而未定 期限，又查，原告主張拆除之系爭地上物屋況雖久，然仍能 使用，亦可供遮風避雨，並無建物倒塌等不達使用目的之情 形，此亦有系爭地上物之外觀、內部照片在卷可憑（見本院 卷第201 至203 頁），是其終止使用借貸契約，亦不符民法 第470 條規定而不生效力。
⒊從而，余洪靜琴所有系爭地上物，既有使用系爭土地之權利 ，故原告依民法第767 條、第821 條主張其應拆除系爭地上 物，並將611 地上物占用611 土地返還原告及將610 地上物 占用610 土地返還610 土地全體共有人之請求，即屬無據。 ㈡原告請求余洪靜琴給付不當得利，有無理由？ 查余洪靜琴既為有權占用，則無不當得利之情形，已如前述 ，故原告主張余洪靜琴應給付不當得利之金額，亦屬無據。 ㈢原告可否主張611 土地對610 土地有袋地通行權？若有權通 行，原告主張通行610 土地之通行方案如附圖二甲方案，是 否為損害最小之通行方法？原告主張通行權是否為權利濫用 ？
⒈按民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土 地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用 時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院53年台上字第 2996號判例可資參照。又按土地因與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用時，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇 其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項 前段定有明文。因相鄰關係乃基於利益衡量原則而設，依誠 信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土 地所有人造成逾越必要程度之損害。鄰地通行權既為土地所 有權之擴張，目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問 題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少、最低 之方法為之。所謂通行之必要範圍內，周圍地損害最少之處 所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況 、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人 之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。 ⒉經查，611 土地四周均為臨地所包圍，顯與公路無適宜聯絡 ，且必須通過鄰地始能通往北側或南側之聯外公路，並有航
照圖附卷可憑（見本院卷第199 頁），堪認611 土地為袋地 ，自有通行周圍地以連接公路之必要。本件原告主張附圖二 方案甲所示區域之通行路徑，揆諸上開說明，如係對周圍地 損害最少之處所及方法，始有通行之權利。審酌610 土地上 已存有余漢章等3 人經常通行之道路（即附圖一編號L ）， 如原告未謀求兩造共通之通行方式通行，於610 土地變價（ 另案已判決變價分割）後，如余漢章等3 人各所有之611-2 、611-3 、611-4 土地（上開三筆土地亦為袋地）再聲請通 行後，將造成610 土地上有多條通行道路，致生土地割裂甚 或畸零土地之情形，對於610 土地使用利益及價值損害甚大 。再者，原告分得之土地亦未證明有何用途須通行路寬達5 公尺，亦難認係對周圍地損害最少之處所及方法。從而，本 院認原告主張之通行方式，並非對610 土地損害最少之處所 及方法，故其確認有附圖二方案甲所示之通行方案及聲明㈣ 部分，並無理由。
五、綜上所述，原告之主張均無理由，應予駁回。又原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併予以駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審 酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
民事第二庭 法 官 黃思惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林翰章
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日