臺灣苗栗地方法院民事判決 107年度簡上字第72號
上 訴 人 張美鳳
被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 柯艾玉
張子寧
林志淵
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國107 年7 月
27日本院苗栗簡易庭107 年度苗簡字第334 號第一審簡易判決提
起上訴，本院於民國108 年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。 查本院106 年度司執字第7423號清償借款強制執行事件（下 稱系爭執行事件），經本院民事執行處於民國107 年4 月11 日製作分配表（下稱系爭分配表），定於107 年5 月15日實 行分配，因被上訴人否認上訴人借款債權之真正，乃於前開 分配期日前之107 年4 月25日提出民事聲明異議狀對系爭分 配表聲明異議，並於分配期日起10日內即107 年5 月21日對 上訴人提起本件分配表異議之訴，同日向本院民事執行處為 起訴之證明等情，業經本院依職權調取上開民事執行卷宗核 閱無訛，核被上訴人提起本件分配表異議之訴，於程序上合 法。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：
被上訴人對於訴外人即被繼承人江德彬（遺產管理人為王秋 芬律師）業已取得本院103 年度司執字第6230號債權憑證並 經本院民事執行處受理併案執行在案，嗣經本院民事執行處
就訴外人即被繼承人江德彬所有坐落苗栗縣○○鄉○○段00 0 號、611 地號（重測前地號：中心埔段1027-1、1027-3號 ）土地（下稱系爭不動產）執行拍賣程序後拍定，於107 年 4 月11日製作系爭分配表將上開拍賣所得部分價金，依次序 3 、國庫代扣執行費新臺幣（下同）2,400 元；次序6 、分 配金額30萬元分配予上訴人。本件上訴人於系爭執行程序中 ，並未依法聲請參與分配，亦無提出相關證明文件，且上訴 人於90年5 月4 日就執行標的即系爭不動產設定本金30萬元 之最高限額抵押權成立時，未必先有債權存在，不能僅憑抵 押權登記即認有債權存在之事實，況系爭抵押權設定迄今已 逾17年卻未見上訴人積極追償，於系爭執行程序中亦未見上 訴人陳報債權，是上訴人是否確有債權存在，容有疑問。另 系爭抵押權之存續期間僅至93年4 月29日，其所擔保之債權 業已確定，其從屬性因而回復。上訴人應就交付金錢，確有 抵押債權存在之事實負舉證之責，而其無法舉證，則依抵押 權之從屬性，可認上訴人與訴外人江德彬間抵押權不生效力 ，故上訴人與訴外人江德彬間就系爭執行程序之執行標的之 抵押權已無擔保之債權存在，自不得就執行標的之分配款優 先受償。本件分配表中將拍賣所得部分價金，依被上訴人訴 之聲明部分應予剔除並重新分配，為此提起本件訴訟等語。 並聲明：本院106 年度司執字第7423號清償借款強制執行事 件，於107 年4 月11日製作之分配表，所載分配次序3 所列 上訴人之執行費2,400 元，分配次序6 所列上訴人之第一順 位抵押權30萬元，均應予剔除，不得列入分配。二、上訴人於原審答辯：
上訴人是90年間用30萬元向訴外人江德彬購買土地，並設定 最高限額抵押權，訴外人江德彬當時有寫本票及借據給上訴 人；當時上訴人給付訴外人江德彬是現金，大家講好是30萬 元，上訴人叫代書幫忙辦理設定抵押權，設定完成後上訴人 才交付30萬元現金給訴外人江德彬；上訴人是給訴外人江德 彬購買土地的錢，不是借給他錢。當時上訴人想得太單純， 不知道購買土地要辦理過戶，只想到設定取得他項權利證明 書。訴外人江德彬沒有還款；上訴人從頭到尾都沒有對訴外 人江德彬有法律上之請求；上訴人有權狀及借據，沒有買賣 契約等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、原審經調查審認後，判決：本院106 年度司執字第7423號清 償借款強制執行事件，於107 年4 月11日製作之分配表，所 載分配次序3 所列上訴人之執行費新臺幣2,400 元，分配次 序6 所列上訴人之第一順位抵押權新臺幣30萬元，均應予剔 除，不得列入分配。上訴人不服而就原判決提起上訴，除引
用原審陳述外，另補陳略以：
（一）90年間，訴外人江德彬向上訴人借款30萬元，雙方於90年 5 月4 日簽訂借款契約書（兼作借據），約定月息二分五 厘，清償日為93年5 月3 日，上訴人當場交付現金30萬元 予訴外人江德彬簽收，則借款債權即成立；雙方並以訴外 人江德彬之系爭不動產設定第一順位本金最高限額30萬元 之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保該借款 債權；同日訴外人江德彬開立票據號碼TH0000000 號、到 期日93年5 月3 日、票面金額30萬元之本票1 紙交付上訴 人，用以擔保上開借款債權；另開立月息本票11紙（票面 金額均為7,500 元) 交付上訴人，用以擔保上開借款債權 利息之支付，咸與一般民間借貸及票據擔保慣習相符。（二）至上訴人於原審稱30萬元係向訴外人江德彬「購買」系爭 不動產款項等語，應屬誤會。緣彼時訴外人江德彬向上訴 人借款之際，除簽立借款契約書（兼作借據）、以系爭不 動產設定抵押及開立票據擔保外，訴外人江德彬並將系爭 不動產所有權狀交付上訴人保管，向上訴人聲稱：若日後 還不出錢則上訴人憑此權狀即可取得其名下系爭不動產所 有權，即願用系爭不動產抵償上開借款債權等語；上訴人 乃不諳法律之人，不知不動產之過戶尚需辦理登記手績， 僅持有權狀並無任何抵償效果，單純聽信訴外人江德彬之 言，相信該30萬元借款係取得系爭不動產之對價，自己已 經取得系爭不動產所有權，且保管系爭不動產所有權狀長 達10餘年，故於原審詢問時方稱係用30萬元向訴外人江德 彬購買系爭不動產等語，惟觀上訴人所提出之借款契約書 、本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書等證據，顯 示上訴人與訴外人江德彬間係存在30萬元之借款關係，而 非買賣系爭不動產。再者，上訴人於原審先稱伊用30萬買 土地；嗣又稱伊只有權狀及借據，沒有買賣契約；則當事 人間究竟存在借貸法律關係，抑或是買賣法律關係，顯有 疑問，此時審判長應向上訴人為適當之發問或曉諭，令其 就訴訟關係所涉法律觀點為充分之攻擊防禦及適當完全之 辯論，避免原審所持法律見解與上訴人陳述或表明者有所 不同，進而影響裁判之結果，以盡審判長依民事訴訟法第 199 條第1 項、第2 項規定之闡明義務，蓋上訴人對訴外 人江德彬確有借款債權可主張，若僅因上訴人一時無法究 明其應主張之法律關係，導致未能替己為有利主張而最終 敗訴，原應屬於上訴人權利之借款債權無法藉執行程序受 償，對上訴人實體法上權利保障顯屬不周，亦與客觀既存 事實不符，本件原審未就上訴人主張者究屬借貸關係抑或
買賣關係適時盡闡明義務，判決顯有瑕疵。
（三）又上開借款債權約定清償日為93年5 月3 日，至今未獲清 償，然尚未罹民法第125 條規定之15年消滅時效，系爭抵 押權係擔保上開借款債權，自仍有效存在，是以上訴人與 訴外人江德彬間就本件強制執行標的即系爭不動產設定之 系爭抵押權所擔保之30萬元借款債權既有效存在，上訴人 自得就系爭不動產之分配款參與分配優先受償，無剔除不 得列入分配之情形，則本院106 年度司執字第7423號強制 執行事件由民事執行處製作之107 年4 月11日分配表，將 上訴人所有第一順位抵押權所擔保之30萬元借款債權列入 次序6 之欄位內，乃適法有據，被上訴人主張應予剔除不 得列入分配云云，並無理由。
（四）綜上，上訴人對訴外人江德彬確有30萬元借款債權存在， 上訴人有權就系爭不動產之分配款參與分配優先受償，無 剔除不得列入分配之情形，原審逕認系爭抵押權並無擔保 之主債權存在，其判決有瑕疵等語。並聲明：原判決廢棄 ；被上訴人於第一審之訴駁回。
四、被上訴人於本審之答辯，除引用原審陳述外，另補陳略以： 上訴人雖抗辯與訴外人江德彬間有借貸關係存在，並提出借 據、本票等資料，惟上訴人並未提出交付資金之證明，則難 認定系爭抵押權所擔保之該借款債權存在等語。並答辯聲明 ：上訴駁回。
五、本院使兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：
1.訴外人即被繼承人江德彬（遺產管理人為王秋芬律師）於 90年5 月4 日將其所有系爭不動產設定本金最高限額30萬 元之最高限額抵押權予上訴人。
2.被上訴人對於訴外人江德彬業已取得本院103 年度司執字 第6230號債權憑證，經向本院聲請強制執行債務人江德彬 所有之系爭不動產，並經本院民事執行處受理併案執行在 案。又系爭不動產拍賣所得金額共365,688 元，經本院民 事執行處於107 年4 月11日製作分配表，將上訴人之抵押 債權30萬元及執行費2,400 元分別列入次序6 （第1 順位 抵押權─優先）及次序3 （執行費─優先）之欄位內，而 被上訴人之上開債權則係列入次序5 （執行費─優先）、 次序9 （借款─普通）。
（二）爭點：
1.上訴人主張其於90年5 月4 日交付30萬元借款予訴外人江 德彬，迄未受償，其與訴外人江德彬間存在30萬元之借款 關係，有無理由？
2.本院106 年度司執字第7423號清償借款強制執行事件，於 107 年4 月11日製作之分配表，所載分配次序3 所列上訴 人之執行費2,400 元，分配次序6 所列上訴人之第一順位 抵押權30萬元，是否均應予剔除，不得列入分配？六、本院之判斷：
（一）按分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異 議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議 權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性 質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告 負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號、101 年度 台上字第904 號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之。是倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表 示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，此觀民 法第474 條之規定自明（最高法院98年度台上字第1045號 判決意旨參照）。本件被上訴人既主張系爭執行事件之債 權不存在，亦即否認上訴人對訴外人江德彬間有30萬元之 金錢借貸關係存在，揆諸上開說明，自應由上訴人就其與 訴外人江德彬間具有借貸合意及交付金錢乙情，負舉證之 責。
（二）經查，本件上訴人主張其於90年5 月4 日交付30萬元借款 予訴外人江德彬，迄未受償，其與訴外人江德彬間存在30 萬元之借款關係一節，業據其在系爭執行事件中，於107 年5 月16日出具陳報狀提出上訴人與訴外人江德彬於90年 5 月4 日簽立之借款契約書（兼作借據）原本、面額30萬 元之本票1 張影本、面額各7,500 元之本票影本12張（其 中11張並附原本）為證【見本院106 年度司執字第7423號 卷第218 至232 頁，影本附於原審卷第65至81頁】，觀諸 該借款契約書，內載上訴人與訴外人江德彬雙方同意訂立 借款契約，其第19條第1 項並記載「90年5 月4 日乙方（ 按指訴外人江德彬）收訖甲方（按指上訴人）借款本金： 30萬元整無誤」，該項下方簽收人欄位並經訴外人江德彬 簽名蓋章，是堪認上訴人與訴外人江德彬間於90年5 月4 日有借貸之意思表示合致，並經上訴人於同日將30萬元借 款交付訴外人江德彬，亦即上訴人已就其對訴外人江德彬 存在30萬元借款債權之事實負舉證之責；被上訴人稱上訴 人未能證明借款關係之存在，尚非可採。再者，被上訴人 雖於原審代位其債務人即訴外人江德彬就此借款債務為時 效抗辯（見原審卷第59頁），惟依該借款契約書，借款債
務之清償期為93年5 月3 日（見原審卷第67頁），迄至上 訴人於107 年5 月16日向執行法院提出陳報狀為請求時， 尚未逾15年之時效期間，是被上訴人為時效抗辯，亦非可 採。
（三）上訴人對訴外人江德彬既仍有30萬元借款債權存在，上訴 人依系爭抵押權即有權就系爭不動產之分配款參與分配優 先受償，無剔除不得列入分配之情形；從而，系爭執行事 件於107 年4 月11日製作之分配表，所載分配次序3 所列 上訴人之執行費2,400 元，分配次序6 所列上訴人之第一 順位抵押權30萬元，即應列入分配，不應予以剔除。七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1 項規定，提起 本件分配表異議之訴，請求將系爭執行事件之系爭分配表上 所載分配次序3 所列上訴人之執行費2,400 元，分配次序6 所列上訴人之第一順位抵押權30萬元，均應予以剔除，不得 列入分配，為無理由，不應准許。原審依被上訴人請求而為 其勝訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第 2 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 之1 第 3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 張新楣
法 官 戴嘉慧
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
書記官 廖仲一
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