臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度原訴字第76號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 柯蜀娟
唐浩幃
共 同
選任辯護人 黃子寧律師
被 告 黃志強
黃國島
共 同
選任辯護人 魏辰州律師（法律扶助）
被 告 林嘉嘉
選任辯護人 余道明律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（107 年度調
少連偵字第3 號、107 年度調偵字第125 號），本院判決如下：
主 文
乙○○教唆成年人故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑壹年。丙○○成年人與少年共同故意對少年犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年。
丁○○共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○、戊○○、甲○○與12歲以上未滿18歲之黃○○（民 國91年9 月生，真實姓名年籍詳卷）於106 年8 月7 日晚間 8 時許，前往址設花蓮縣○○市○○路00○0 號「鄉野釣蝦
場」用餐。於同日晚間11時許欲離去時，因丁○○出言調侃 在鄉野釣蝦場前經營檳榔攤之乙○○，引起乙○○不滿，雙 方乃發生口角衝突，丁○○、戊○○、甲○○竟共同基於傷 害之犯意聯絡，由丁○○、戊○○徒手，甲○○手持電風扇 之方式毆打乙○○，致乙○○受有右側膝部擦傷、頸部挫傷 、頭部其他部位鈍傷、右側上臂挫傷、左側上臂挫傷、左側 手肘挫傷、右側膝部挫傷及左側膝部挫傷之傷害；丁○○於 徒手毆打乙○○同時，基於恐嚇危害安全之犯意，出言恫稱 「你信不信明天把你的檳榔攤給拆了」等語，以此加害財產 之事恐嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全。乙 ○○之友人見狀，以電話聯繫12歲以上未滿18歲之周○○（ 88年12月生，真實姓名年籍詳卷）、高○（90年6 月生，真 實姓名年籍詳卷）到場後，乙○○可預見周○○、高○與黃 ○○均為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於教唆傷害之犯意 ，唆使在場且原無傷害犯意之丙○○與周○○、高○毆打甲 ○○等人，詎丙○○明知周○○、高○均係12歲以上未滿18 歲之少年，丙○○、周○○、高○可預見在場之黃○○為12 歲以上未滿18歲之少年，亦可預見頭部為人體神經中樞之重 要部位，若以質地堅硬之金屬鈍器或棍棒重擊他人頭部，可 能導致死亡結果，仍共同基於縱使受毆者遭毆擊要害致死亦 不違背本意之殺人不確定故意之犯意聯絡，以各自手持鐵棒 由上往下猛力敲擊之方式，追逐毆打丁○○、戊○○、甲○ ○與黃○○之頭部，致丁○○腦震盪，未伴有意識喪失、右 側肩膀挫傷、頭皮開放性傷口約7 公分；戊○○唇開放性傷 口、腦震盪、創傷所致完全缺牙、左側腕部挫傷、右側手部 挫傷、左側前臂挫傷；甲○○腦震盪，伴有意識喪失、頭皮 開放性傷口、頭部撕裂傷、顱骨閉鎖性骨折；黃○○腦震盪 ，未伴有意識喪失、左側膝部擦傷、右側膝部擦傷。嗣員警 獲報到場處理，丁○○、戊○○、甲○○與黃○○經送醫急 救，始均未生死亡之結果。
二、案經乙○○、丁○○、戊○○、黃○○訴由花蓮縣警察局花 蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又該言詞陳述或書面陳述雖不符同法第159 條之1 至第15 9 條之4 之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，或當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議
而視為同意，經法院審酌作成時之情況，認為適當者，得為 證據，此亦為同法第159條之5所明定。查：（一）證人即共同被告兼告訴人乙○○（下稱被告乙○○）於警 詢時之證述、證人即共同被告丙○○於警詢之證述，對被 告兼被害人甲○○（下稱被告甲○○）而言，均係被告以 外之人於審判外之陳述，且據辯護人爭執其證據能力，而 前揭被告以外之人於審判外之陳述又無其他符合傳聞例外 之條件，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，證人乙○○ 於警詢之證述、證人丙○○於警詢之證述就被告甲○○部 分，均無證據能力。
（二）證人即共同被告兼告訴人戊○○（下稱被告戊○○）於警 詢之證述、證人即共同被告兼告訴人丁○○（下稱被告丁 ○○）於警詢之證述、證人即在場少年周○○於警詢之證 述、證人即在場少年高○於警詢之證述、證人即告訴人黃 ○○於警詢之證述，對被告乙○○、丙○○而言，均係被 告以外之人於審判外之陳述，且據辯護人爭執其證據能力 ，而前揭被告以外之人於審判外之陳述又無其他符合傳聞 例外之條件，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，證人戊 ○○於警詢之證述、證人丁○○於警詢之證述、證人周○ ○於警詢之證述、證人即高○於警詢之證述、證人黃○○ 於警詢之證述，就被告乙○○、丙○○部分，均無證據能 力。
（三）本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告5 人及渠等辯護人於本院準備程序中均同意作為證 據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開 證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，因無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告5 人及渠等辯護人於本院準備程序均同意該等證據均有證據能 力，並經本院於審理期日提示予被告5 人辨認並告以要旨而 為合法調查，應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、被告丁○○、戊○○、甲○○部分
上揭犯罪事實，均據被告丁○○、戊○○及甲○○於本院審 理時坦承不諱，核與證人乙○○於偵查中之證述、證人即在 場之人林己○○於偵查及審理時之證述、證人即在場之人龍 文賢於偵查時之證述相符，亦有衛生福利部花蓮醫院診斷證 明書、現場照片、現場平面圖附卷可稽（見警卷第133 頁、
第148-151 頁、第155 頁），足認被告丁○○、戊○○、甲 ○○所為任意性自白均與事實相符，應堪採信。是此部分之 事實先予認定。
二、被告丙○○部分
訊據被告丙○○固坦承有傷害被告丁○○、戊○○、甲○○ 與告訴人黃○○之事實，惟矢口否認有何與少年共同殺人未 遂犯行，辯稱：我沒有殺人的意思，棍棒是證人周○○、高 ○自己拿的云云。經查：
（一）被告乙○○與被告丁○○、戊○○、甲○○於106 年8 月 7 日晚間11時許，在鄉野釣蝦場前發生口角爭執，嗣證人 周○○騎乘機車搭載證人高○到場後，被告丙○○、證人 周○○與高○均有持鐵棒毆打被告丁○○、戊○○、甲○ ○與告訴人黃○○之行為，被告丁○○、戊○○、甲○○ 與告訴人黃○○因而分別受有如事實欄所載之傷害等情， 業據被告丙○○均坦認在卷，核與證人黃○○於偵查及審 理時之證述、證人甲○○於審理時之證述、證人戊○○於 審理時之證述、證人丁○○於審理時之證述、證人周○○ 於審理時之證述及證人高○於審理時之證述相符，並有臺 灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院診斷證明書、現場 照片、現場平面圖、車輛詳細資料報表、花蓮縣消防局10 7 年10月29日花消指字第1070012672號函暨檢附花蓮縣緊 急救護案件紀錄表、花蓮縣消防局救護紀錄表、臺灣基督 教門諾會醫療財團法人門諾醫院107 年11月5 日基門醫亮 字第000-0000號函暨檢附病歷資料在卷足憑（見警卷第12 8-132 頁、第148-156 頁，本院卷一第41-58 頁正反面） ，此部分之事實，首堪認定。
（二）按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思， 然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為 之起因、當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、攻擊人 體部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主 觀之犯意。又刑法第13條所謂「故意」，不論其為「明知 」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程 度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任 其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意 ），後者為不確定故意（間接故意）（最高法院92年度台 上字第6900號、100 年度台上字第569 號判決意旨可資參 照）；該條第2 項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、 未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、 論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發 生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為
與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而 此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」 要素（最高法院100 年度台上字第3890號判決要旨參照） 。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當 把握」之預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算 ，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。
（三）查頭部為人體神經中樞，係維持生命至為關鍵、不可或缺 之重要器官，可謂人身要害部位，而依證人高○於審理時 之證述、證人周○○於審理時之證述，可知當時被告丙○ ○、證人周○○、高○持以毆打被告丁○○、戊○○、甲 ○○與告訴人黃○○之工具係質地堅硬之鐵棒，若以之猛 力敲擊人體頭部之要害部位，極可能導致大量出血，或造 成受創器官功能急速喪失，因而致生死亡結果，此為一般 人之常識，被告丙○○於案發時為具有一定智識程度之成 年人，對此自難諉為不知。又被告丙○○、證人周○○與 證人高○一起前往被告丙○○所駕駛車輛上拿取鐵棒，並 持鐵棒毆打被告丁○○、戊○○、甲○○與告訴人黃○○ 時，係將鐵棒高舉，由上朝下猛力敲擊，被告甲○○、丁 ○○遭敲擊1 下後即倒地失去意識，被告甲○○送醫急救 後，經醫師告知其傷勢較嚴重，有生命危險，其胞兄並在 醫院簽署病危文件，現喪失嗅覺而無法回復等情，業據證 人甲○○於偵查、審理時，證人丁○○、戊○○及黃○○ 於審理時均證述綦詳，所述案發情節與證人高○於審理時 證稱：被告丙○○知道我的年紀，被告丙○○帶證人周○ ○和我到他的廂型車上各拿1 隻鐵棒後，我們3 人分散往 被害人甲○○等4 人追，一直打，看到有人倒下、流血， 沒有反抗能力就離開現場。如果對方還有反抗能力，我們 會繼續打等語（見本院卷一第196-201 頁正反面）；證人 周○○於審理時證稱：被告丙○○知道我的年紀，被告丙 ○○帶證人高○和我去車上拿鐵棍，叫我們去打，看到對 方全部都倒了，我們就停手等語（見本院卷一第203-206 頁）互核相符，亦與被告丙○○於審理時自承本案使用之 鐵棒均係從其車輛上取出等語無違，故上開證人證述，堪 以採信，足徵被告丙○○、證人周○○、高○均持鐵棒敲 擊被告甲○○、丁○○、戊○○與告訴人黃○○之頭部， 致使被告甲○○、丁○○當場倒地不起，被告甲○○甚已 危及生命，係經緊急送醫治療，始倖免發生死亡結果。復 由被告甲○○、丁○○遭敲擊頭部，立即喪失意識，被告 戊○○與告訴人黃○○均有腦震盪，即渠等傷勢均集中在 頭部，其他身體部位則幾無受傷，且被告甲○○前額有不
規則傷口、後腦有超過10公分之開放性傷口，並有氣腦， 告訴人丁○○前額亦有長達7 公分之開放性傷口（見本院 卷一第46-58 頁反面）、現場遺留血跡非寡（見警卷第15 0 頁）以觀，足見被告丙○○、證人周○○與高○下手力 道之猛烈。再者，證人林己○○於審理時證稱：被告甲○ ○等人躺在地上就結束了，被告丙○○、證人周○○與高 ○直接離開等語（見本院卷一第217 頁），核與前揭證人 周○○證稱渠等見對方全部倒地始停手，及證人高○證稱 渠等打到對方無反抗能力始離去之情形亦無違背，可信為 真，且被告丙○○、證人周○○與高○見被告甲○○、丁 ○○倒地無意識，被告甲○○頭部大量失血之情形，猶無 任何救助行為即離去，顯然無視被告甲○○、丁○○、戊 ○○及告訴人黃○○生命之存亡，犯意甚堅，並確使被告 甲○○生命有發生死亡高度危險之可能。因此，被告丙○ ○、證人周○○與高○持鐵棒接連猛力敲擊被告甲○○、 丁○○、戊○○與告訴人黃○○時，主觀上應有縱使發生 死亡結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意存在。此外 ，證人周○○係88年12月出生、證人高○係90年6 月出生 ，於本案發生時均係12歲以上未滿18歲之少年，此有證人 周○○、高○之個人資料表在卷可參（見本院證件袋內） ，復依證人周○○、高○上開證述，被告丙○○明知證人 周○○、高○均係少年，仍帶領渠等至其駕駛之廂型車停 放處，自車內取出鐵棒交付與證人周○○、高○後，一起 毆打被告甲○○、丁○○、戊○○及告訴人黃○○，縱未 明示，自渠等客觀上共同、一致行為，仍可認定被告丙○ ○與證人周○○、高○間，已達成共同殺人不確定故意之 默示合意。被告丙○○前揭辯詞，自非可信。
（四）末查，告訴人黃○○係12歲以上未滿18歲之少年一節，有 個人資料表附卷可參（見本院證件袋內），應堪認定。復 就證人黃○○於審理時證稱：被告戊○○之後拿刀子衝出 來，我有抓住被告戊○○的腳，把1 隻刀子搶走等語（見 本院卷一第187 頁反面），與證人龍文賢於偵查中證稱： 後來友人拿菜刀本來要追我，有1 個16、17歲的女孩攔住 他等語（見臺灣花蓮地方檢察署106 年度少連偵字第28號 卷﹝下稱106 少連偵28卷﹞第93頁）交互參照，可知證人 龍文賢所稱16、17歲女子係告訴人黃○○，堪認告訴人黃 ○○之外觀依通常人之觀察，客觀上均足以預見其係未滿 18歲之少年，則被告丙○○與證人周○○、高○共同持鐵 棒毆打被告甲○○、丁○○、戊○○及告訴人黃○○時， 當可預見告訴人黃○○係未滿18歲之少年，仍容任為之，
即有對未滿18歲之少年為上開持鐵棒毆打行為之不確定故 意至明。
（五）辯護人雖為被告丙○○辯護稱其係正當防衛等語。惟刑法 第23條所定「正當防衛」，必須對於現在不法之侵害始得 為之，若侵害業已過去，即無正當防衛可言。查被告丙○ ○偕同證人周○○、高○共同持鐵棒毆打被告甲○○、丁 ○○、戊○○及告訴人黃○○時，本案被告5 人間僅有言 語爭執，被告甲○○、戊○○、丁○○與告訴人黃○○並 無動手等情，業據證人周○○、林己○○於審理時證述明 確（見本院卷一第204 頁反面、第214 頁反面），且被告 丙○○、證人周○○與高○係主動毆打被告甲○○、戊○ ○、丁○○與告訴人黃○○一節，亦據證人高○於審理時 證述在卷（見本院卷一第198 頁反面），三者互核一致， 堪信屬實，難認當時存有何現時不法侵害可言，與上開規 定即有未合，尚難為被告丙○○有利之認定。
（六）綜上，被告丙○○明知證人周○○、高○係未滿18歲之少 年，亦可預見告訴人黃○○係未滿18歲之少年，仍與證人 周○○、高○共同持鐵棒接連猛力敲擊被告甲○○、丁○ ○、戊○○及告訴人黃○○頭部，且渠等主觀上有殺人之 不確定故意之犯意聯繫，洵堪認定。
三、被告乙○○部分
訊據被告乙○○固坦承有說「姐姐被打，你們在做什麼」等 語之情，惟矢口否認有何教唆少年傷害犯行，辯稱：我沒有 教唆云云。經查：
（一）證人黃○○於偵查中證稱：被告乙○○向騎機車來的2 個 年輕人說「幫我報今天晚上的仇」等語（見臺灣花蓮地方 檢察署107 年度調少連偵字第3 號卷第6 頁），於審理時 證稱：被告乙○○應該是證人周○○、高○到之後才說「 幫我報今天晚上的仇」，被告丙○○、證人周○○、高○ 在被告乙○○說完才開始動手打人等語（見本院卷一第19 0 頁），前後證述一致，與證人高○於偵查中證稱：被告 乙○○說「你們過來，去打那個男的」，被告丙○○、證 人周○○和我就去車上拿棍子等語（見106 少連偵28卷第 29頁正反面），於審理時證稱：我和證人周○○到現場時 ，被告乙○○和被告甲○○、丁○○與戊○○吵架，被告 乙○○插著腰用手比我不認識的人，就是被告甲○○、丁 ○○與戊○○說「幫我打他們。」，是被告乙○○叫我們 去打，我們才會去拿鐵棒等語（見本院卷一第197 頁反面 - 第200 頁）；證人周○○於審理時證稱：被告乙○○說 「姐姐都被打了，你們還在幹嘛」後，被告丙○○才帶我
和證人高○去拿鐵棒，我當時想說我們要還手。除了被告 乙○○說這句話外，沒有其他原因讓我有這種想法等語（ 見本院卷第205 頁正反面、第208 頁、第210 頁）；證人 林己○○於偵查中證稱：我有聽到被告乙○○說「我被打 了你們還在幹什麼」、「給他死」等等類似的話，但明確 內容我記不得了等語（見106 少連偵28卷第119 頁），於 審理時證稱：被告乙○○吼「我都被打了，你們還在那邊 幹嘛」後，被告丙○○與證人周○○、高○才去拿鐵棒等 語（見本院卷一第216 頁反面）互核無違。衡酌證人林己 ○○、周○○、高○與被告甲○○、丁○○、戊○○素未 相識，反而因與被告丙○○或有朋友或僱傭關係之連結， 與被告乙○○關係較為密切，當無刻意偏頗被告甲○○、 丁○○、戊○○之可能，況證人周○○、高○均係少年， 渠等觸法行為亦另經少年保護法庭處理，不受本案影響， 並無如同共犯間之利害關係，則上開證人應均無構陷誣賴 被告乙○○之動機，彼等之上開證詞應堪採信，佐以被告 乙○○於本院準備程序自承其上開言詞係針對被告丙○○ 、證人周○○與高○所言（見本院卷一第113 頁反面）， 足認其確有教唆被告丙○○、證人周○○與高○毆打他人 之行為，且因被告丙○○、證人周○○與高○均有在場見 聞與被告乙○○與被告甲○○、丁○○、戊○○口角爭執 情形，而使被告丙○○、證人周○○與高○得以特定毆打 對象即被告甲○○、丁○○、戊○○及與渠等同行之告訴 人黃○○。再自上情以觀，被告乙○○主觀上有教唆傷害 之犯意，亦足認定。被告乙○○前揭辯詞即屬無稽。（二）證人林己○○於偵查中證稱：被告丙○○和2 位弟弟去被 告丙○○的廂型車上拿鐵棒下來就開始打等語（見106 少 連偵28卷第119 頁）；證人黃○○於偵查中證稱：被告乙 ○○、甲○○分開後沒多久，有2 個約10幾歲的年輕人騎 機車過來，後來那2 個年輕人就到對面廂型車拿鐵棒過來 打人等語（見臺灣花蓮地方檢察署107 年度調偵字第12 5 號卷第6 頁正反面），顯見證人周○○、高○之外觀依通 常人之觀察，客觀上均足以預見其係未滿18歲之少年，被 告乙○○既於偵查中自承其因與被告丙○○、證人周○○ 與高○經常一起用餐，與證人周○○、高○甚為熟稔，應 對渠等均係未滿18歲之少年有所預見，且又告訴人黃○○ 依通常觀察，亦可預見其為未滿18歲之少年，已如前述， 被告乙○○仍唆使證人周○○、高○與被告丙○○一同毆 打被告甲○○、丁○○、戊○○與告訴人黃○○，主觀上 對此應同有不確定故意存在。
（三）按教唆犯，依其所教唆之罪處罰之，刑法第29條第2 項定 有明文。是以教唆犯所負之罪責，純以其所教唆之罪定之 ，倘被教唆者實施之犯罪，與教唆之罪同一，教唆犯應負 該相同之罪責，固無疑問，惟如被教唆者實施犯罪時，逾 越教唆犯之教唆範圍，則此等逾越範圍之犯罪行為，因非 教唆犯之教唆行為所引發，教唆犯對此等越出部分，自不 負教唆之刑責（最高法院81年度台上字第1621號、88年度 台上字第7554號判決意旨參照）。教唆範圍之認定，於精 確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精 密規劃之情形，被教唆者之犯罪實行與教唆者之主觀計畫 間倘有所出入，應視此一誤差在經驗法則上是否屬得以預 見、預估者，倘係在原定犯罪目的下，而不超越社會一般 通念，應無逾越可言；反之，則非教唆者之教唆行為所引 發，教唆者就越出部分，自不負教唆之刑責。查被告乙○ ○有教唆被告丙○○、證人周○○與高○共同毆打被告甲 ○○、丁○○、戊○○與告訴人黃○○之行為，業經本院 認定如前。惟被告乙○○教唆被告丙○○、證人周○○與 高○時，未具體指陳毆打部位、毆打程度等情，業據證人 高○、周○○於審理時證述在卷（見本院卷一第200 頁正 反面、第209 頁），可知被告乙○○全程均無明確劃定丙 ○○與證人周○○、高○之行為方式與範圍，並斟酌被告 5 人於本案發生時素未相識，自無何夙怨可言，僅係因偶 然碰面、一言不合而發生口角、肢體衝突，難認其主觀上 確因此萌生非致被告甲○○、丁○○、戊○○與告訴人黃 ○○於死不可之意思，而依現場半夜、被告乙○○本身亦 有受傷、雙方已因發生衝突致情緒激動、在場人數非寡及 情勢混亂之情形，且傷害人體之方式眾多，包含徒手或以 工具為之，若持工具，尚有工具形式、質地等差異，可能 性眾多，衡情尚難預見被告丙○○、證人周○○與高○會 以何種方式遂行被告乙○○所唆使之傷害行為，即難認被 告丙○○、證人周○○與高○之共同殺人行為係由被告乙 ○○之教唆行為所引發，自不應令被告乙○○就逾越其教 唆範圍之部分負責。
（四）綜上，被告乙○○可預見證人周○○、高○係未滿18歲之 少年，亦可預見告訴人黃○○係未滿18歲之少年，仍基於 教唆傷害之犯意，教唆被告丙○○、證人周○○與高○共 同傷害被告甲○○、丁○○、戊○○及告訴人黃○○，應 堪認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告5 人之犯行均足認定，均應 依法論科。
五、被告乙○○、丙○○聲請傳喚證人龍文賢，以證明被告乙○ ○、甲○○等人自口角爭執變成肢體衝突之過程，惟此情節 已據證人甲○○、戊○○、丁○○、林己○○、周○○、高 ○均於本院審理時次證人龍文賢於警詢時證稱：我都在檳榔 攤裡，不清楚鬥毆情況等語（見警卷第125 頁），於偵查中 證稱：我在檳榔攤內，一開始看到被告乙○○在外面跟別人 爭執，後來有一些人衝進來打人，但我也看不清楚是誰，也 不確定是否是在庭被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○， 後來部分人跑出去對面馬路打，我沒看到等語（見106 少連 偵28卷第93頁），堪認證人龍文賢對於現場狀況與本案發生 經過非甚了解，又本案事實已臻明確，無再調查必要，故不 再傳訊，併此敘明。
六、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告乙○○、甲○○、丁○○ 、戊○○行為後，刑法第277 條第1 項規定業經修正公布 ，於108 年5 月31日施行。修正前刑法第277 條第1 項原 規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑， 拘役或一千元以下罰金。」，依刑法施行法第1 條之1 第 2 項前段規定，刑法分則編所定罰金就其原定數額提高為 30倍，亦即處新臺幣3 萬元以下罰金；修正後刑法第277 條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下 有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，經比較新舊法 之結果，修正後之新法並未較有利於被告乙○○、甲○○ 、丁○○、戊○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適 用被告乙○○、甲○○、丁○○、戊○○行為時之舊法即 修正前刑法第277 條第1 項規定。
（二）次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體 適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯 罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或 利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對 於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定 ，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至 故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年 之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。又該條規定雖
係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年 齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法 院101 年度台上字第3805號、103 年度台非字第306 號判 決意旨參照）。又依刑法第29條第2 項規定，教唆犯之處 罰，依其所教唆之罪處罰之，倘實行正犯未能成立之罪， 自無由令教唆者負擔逾越實行正犯應負責範圍，因此，成 年人教唆原無犯意之兒童或少年萌生犯意，進而對兒童或 少年犯罪者，苟身為實行正犯之兒童或少年之行為，並無 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段「故意 對其（兒童及少年）犯罪」之分則加重之適用，縱教唆者 係成年人，應仍無上開分則加重規定之適用。
（三）核被告戊○○、甲○○所為，均係犯修正前刑法第277 條 第1 項之傷害罪；被告丁○○所為，係犯修正前刑法第27 7 條第1 項之傷害罪，刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。 檢察官就被告丁○○涉犯恐嚇危害安全部分，業已於起訴 事實中記載明確，並於本院準備程序時補充刑法第305 條 之規定，經本院於準備程序及審理時均補充告知涉犯法條 ，予被告丁○○及其辯護人辯論機會，應已充分保障被告 丁○○防禦權之行使，本院自得併予審究。被告丁○○於 徒手毆打告訴人乙○○同時，出言恫稱「你信不信明天把 你的檳榔攤給拆了」等加害財產之言語，恐嚇告訴人乙○ ○，使告訴人乙○○心生畏懼，致生危害於安全，以時間 、地點均緊密未間斷之一行為侵害告訴人乙○○之數法益 ，應依想像競合之規定，從一重之傷害罪處斷。（四）被告丙○○係73年出生，於行為時為成年人，告訴人黃○ ○於本案發生時，為12歲以上未滿18歲之少年，已經本院 認定如前，是核被告丙○○所為，係犯兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第271 條第1 項、 第2 項之成年人故意對少年犯殺人未遂罪、刑法第271 條 第1 項、第2 項之殺人未遂罪。被告丙○○與證人周○○ 、高○間，就上開殺人未遂罪之實施有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。被告丙○○以一行為同時觸犯上開 數罪名，應依想像競合之規定，從一重之成年人故意對少 年犯殺人未遂罪。被告丙○○為成年人，其與少年周○○ 、高○共同故意對少年黃○○犯本案殺人未遂犯行，應依 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定， 遞加其刑。再被告丙○○已著手實行殺人之行為，惟未發 生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定， 減輕其刑，並依法先加後減。
（五）被告乙○○係66年出生，於行為時為成年人，證人周○○
、高○與告訴人黃○○於本案發生時，均為12歲以上未滿 18歲之少年，已經本院認定如前。是核被告乙○○所為， 係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段， 刑法第29條第1 項，修正前刑法第277 條第1 項之教唆成 年人故意對少年犯傷害罪；兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段，刑法第29條第1 項，修正前刑法第 277 條第1 項之成年人教唆少年犯傷害罪；刑法第29條第 1 項，修正前刑法第277 條第1 項之教唆傷害罪。其教唆 他人犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪，與教唆他人 犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，修 正前刑法第277 條第1 項之成年人故意對少年犯傷害罪， 均應依刑法第29條第2 項之規定，依其所教唆之傷害罪、 成年人故意對少年犯傷害罪論處。被告乙○○以一行為同 時觸犯上開數罪，應依想像競合之規定，從一重之教唆成 年人故意對少年犯傷害罪。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○前有因毆打他人 成傷之紀錄，並經刑之宣告與執行，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表與該案判決書可稽（見本院卷一第13頁正反面、 本院卷二第71-72 頁正反面）。又被告5 人均為智識成熟之 成年人，因被告丁○○、戊○○之調侃、玩笑行為引發渠等 與被告乙○○之口角衝突，竟未思理性溝通、解決，率爾訴 諸肢體暴力行為，致被告乙○○所受傷害遍及全身上下，所 幸均非嚴重，且被告丁○○尚有出言恫嚇被告乙○○，致其 心生畏懼，影響其身心安寧，實有不該；被告乙○○教唆少 年與被告丙○○故意傷害被告甲○○、丁○○、戊○○與告 訴人黃○○，被告丙○○進而罔顧他人之生命、身體安全， 與少年率先出手持鐵棒毆打被告甲○○、丁○○、戊○○與 告訴人黃○○，造成被告甲○○、丁○○、戊○○與告訴人 黃○○受有如事實欄所載之傷勢，被告甲○○一度命危，幸 被告甲○○、丁○○、戊○○與告訴人黃○○均經及時送醫 而倖免於難，所為惡性非輕，再參本案非個人一對一衝突， 而係多人間相互使用肢體暴力，對個人生命、身體法益侵害 程度較高，社會治安亦造成一定程度危害，被告5 人之行為 均應予非難。並斟酌被告甲○○、丁○○、戊○○犯後均坦 承犯行，態度尚可，被告乙○○、丙○○則矢口否認犯行， 尚難認渠等已就渠等行為之不法性與危險性有所認知與悔悟 ，兼衡被告5 人等之手段、素行及渠等所陳各自智識程度、 家庭經濟狀況（見本院卷二第69頁反面），及被告5 人於各 自共犯結構中之分工角色與涉案情節，被告5 人迄今未能相 互達成和解或取得彼此諒解等一切情狀，分別量處如主文所
示之刑，並就被告甲○○、丁○○、戊○○之犯行部分，均 併諭知易科罰金之折算標準。
八、扣案之菜刀1 把，非被告戊○○所有，且未用於本案傷害被 告乙○○之犯行等情，業據被告戊○○於審理時供承明確（ 見本院卷二第66頁反面- 第67頁），核與證人即鄉野釣蝦場 之經營者王蕊於警詢之證述相符，足信為真，是不予宣告沒 收。另被告丙○○所有且供被告丙○○、證人周○○與高○ 共同用以犯本案殺人未遂犯行之鐵棒3 支，均未扣案，又無 證據證明現猶存在，為免執行困難，且因該等物取得容易、 替代性高，欠缺刑法上之重要性，亦非屬違禁物或依法應沒 收之物，故均不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第29條、第271 條第1 項、第2 項、第305 條，修正前刑法第277 條第1 項，刑法第25條第2 項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官蔡期民到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 顏維助