請求履行契約
臺灣臺南地方法院(民事),訴字,108年度,836號
TNDV,108,訴,836,20190731,1

臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　　108年度訴字第836號
原　　　告　聖俯建設股份有限公司


法定代理人　呂理賢　
訴訟代理人　蔡建賢律師
被　　　告　第一鴻廣告股份有限公司


法定代理人　蔡姝祁　
訴訟代理人　吳梓生律師
上列當事人間請求履行契約事件，本院裁定如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴，起訴違背第31條之1 第2 項、第253 條、第26 3 條第2 項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者 ，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定 期間先命補正；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之 訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判 者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第249 條 第1 項第7 款、第400 條分別定有明文。次按抵銷須當事人 雙方互有對立之債權，並備具抵銷之適狀，始得為之，此觀 民法第334 條第1 項前段之規定自明。故得供主張抵銷之債 權，須為債權人對於自己之債權，若對於他人之債權，除有 特別規定（如同法第277 條、第299 條第2 項）外，不得與 債權人主張抵銷（本院49年台上字第125 號判例參照）。又 主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判 斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以 主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第400 條第2 項規定，仍 有既判力，以求訴訟經濟，避免當事人間訟爭再燃，俾達到 徹底解決紛爭之目的，此有最高法院100 年度台上字第1982 號判決意旨參照。
二、原告起訴主張：
㈠、緣原告興建坐落臺南市新營區綠川段698 、698-2 、698-3 、755 、755-1 至755-81等85筆地號土地上「都心苑建案」 （下稱系爭建案），並於民國101 年10月10日與被告簽訂委 託銷售合約書（包銷契約，下稱系爭契約），委託由被告廣 告、仲介、銷售系爭建案。銷售期間：自簽約日起至全案廣



告預算執行完畢暫訂至103 年9 月30日止，原告有權決定合 約終止日期。銷售價格：原告委託銷售之房地共79戶，總銷 金額約新臺幣（下同）11億6132萬元（實際總銷金額依照面 積計算坪數單價為準）。故系爭契約於103 年9 月30日終止 ，然被告並未依約向原告提出結案報告以計算兩造之債權債 務關係。依照系爭契約第4 條第2 項第7 款、第6 條第7 項 之約定，被告尚應給付原告393 萬元破底金及未執行廣告預 算174 萬9 千元，另扣除被告未請領之佣金40萬4,500 元， 被告應給付原告527 萬1,500 元等語。
㈡、聲明：①被告應給付原告527 萬1,500 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。②原 告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯略以：
㈠、本件原告起訴之訴訟標的，乃前案確定判決之抵銷請求，數 額完全相同，而且業經臺灣高等法院臺南分院106 年度上字 第234 號判決確定，故應受確定判決既判力效力所及，應裁 定駁回原告之訴。又被告未曾向原告請領過其所稱之佣金等 語。
㈡、聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決 ，被告願供擔保，請准免為假執行。
四、經查，原告起訴主張「依系爭契約第4 條第2 項第7 款、第 6 條第7 項約定，被告尚應給付393 萬元破底金及未執行廣 告預算174 萬9 千元，另扣除被告未請領之佣金40萬4,500 元，被告應給付原告527 萬1,500 元」乙節，業經臺灣高等 法院臺南分院106 年度上字第234 號判決列為爭點事項之一 ：「若上訴人（即被告，下同）請求代墊裝潢費用有理由， 被上訴人（即原告，下同）得否以上訴人銷售系爭建案有『 393 萬元破底金、174 萬9,000 元廣告預算未執行完畢，扣 除上訴人未請領之佣金』65萬4,500 元後之餘額502 萬4,50 0 元債權對上訴人主張抵銷？」（見本院卷第133 頁），並 詳為調查後認定：「兩造對上訴人受託銷售系爭建案，全案 總銷售成交價低於總底價，即全案破底金393 萬元，及系爭 建案約定應執行總預算為29,033,000元，然實際僅執行27,2 84,000元，尚有174 萬9,000 元未執行之事實，均不爭執， 固堪認定。然依系爭契約第4 條第2 項第7 款約定：「若於 降價前或結案時溢價款未能補足贈品、刷卡手續費、破底等 ，甲方得於乙方『未請領佣金』中扣除」，及第6 條第7 項 約定：「解除合約及結案時，廣告執行費未達廣告預算則由 佣金扣除（依廣告預算表為準）」，顯見兩造已約定就系爭 契約發生破底、廣告執行費未達廣告預算兩種情形發生時，



被上訴人僅得於計算佣金時，就應給付之佣金（即未領之佣 金）中為扣除，並非約定被上訴人對破底或廣告執行費未達 預算之差額，另對上訴人有請求給付之債權存在。況依系爭 契約第6 條第1 項約定，雖廣告預算為總銷售金額之2.5 ％ 計算，即約2,903 萬元（廣告預算表合計為29,033,000元） ，然同時約定是由上訴人自己支付。『換言之，被上訴人並 未於佣金外，另給付上訴人廣告預算費用，則被上訴人對廣 告執行未達預算差額部分亦無返還請求權可言』。3.被上訴 人再辯稱其對上訴人有上開銷售系爭建案破底金與廣告預算 未執行完畢，扣除上訴人未請領之佣金後之餘額有不當得利 債權，得對上訴人主張抵銷等語。然查：⑴依系爭契約第4 條第1 項之約定，佣金是每月結算並付款，而依兩造不爭執 之所謂「破底」，是指建案成交價低於底價之意，且系爭契 約亦無破底是須合約結案或終止始行結算之文字。依此，兩 造非不可於每月結算佣金時，同時結算當月破底金額若干， 並於當月應給付之佣金中扣除。又依被上訴人提出卷附之銷 售明細、業務備忘錄、請佣明細表（見原審訴卷第33至45頁 ），亦可見前開各次請佣明細表有「溢破底」欄，就所銷售 之各別建案是否溢破底情形填載，及被上訴人於前開備忘錄 中就各戶銷售破底部分，協議於簽約後溢價回補（此戶不扣 佣金），並送請被上訴人法定代理人簽認之情，亦得以印證 。被上訴人辯稱在建案銷售係浮動狀態，於銷售過程中，不 可能知悉最終全案是否破底，應待最終結案時方可結算等語 ，已無所憑。縱認如此，以被上訴人為一建設公司，並非對 委託代銷合約之銷售模式毫無經驗之情形下，仍願於系爭契 約第4 條第2 項第7 款約明「破底」，僅能就「尚未領取之 佣金中」扣除，其文義甚明，自不能反於契約文義，再作解 釋。是被上訴人辯稱兩造此部分締約之真意，是可自已請領 之佣金中扣還云云，洵無可採。⑵又系爭合約為包銷契約， 兩造約定系爭建案所有費用均由上訴人支付，已如前述。衡 情兩造之所以於系爭契約第6 條第1 項約明廣告預算以總銷 售金額乘以2.5 ％計算，並於同條7 項約明於解約及結案時 ，廣告執行費未達預算時，則由佣金中扣除，其目的無非因 本案為包銷方式，上訴人可取得較高之佣金，因此約明上訴 人應支付之廣告費用金額，並要求上訴人執行完畢，以達促 使上訴人盡力代被上訴人銷售系爭建案之目的。然依此約定 ，亦僅是未執行完畢之廣告預算，於計算佣金時，被上訴人 得主張自佣金中扣除而已。被上訴人既明知依系爭契約約定 ，其得就廣告執行費未達廣告預算之差額自佣金中扣除，而 於給付佣金時未扣除而仍為給付，則依前述民法第180 條第



3 款規定，被上訴人實不能除尚未請領之佣金者外，就已給 付佣金中主張該廣告未執行完畢差額部分為溢領之不當得利 ，應予扣還，更進而與本件上訴人之不當得利債權主張抵銷 。『4.準此，被上訴人既就前述關於破底、廣告執行費未達 廣告預算之差額，對上訴人無債權存在』，依前開說明，其 主張對上訴人本件之不當得利債權抵銷，應屬無據。」等情 綦詳確定在案，此有臺灣高等法院臺南分院106 年度上字第 234 號民事判決書及確定證明書附卷可稽（見本院卷第129 至143 頁，理由詳見第139 至141 頁），是以本件原告再次 依系爭契約第4 條第2 項第7 款、第6 條第7 項約定，請求 被告給付393 萬元破底金及未執行廣告預算174 萬9 千元， 另扣除被告未請領之佣金乙情，揆諸前揭法條及判決意旨， 自與前案之既判力相悖，應認為不合法，爰以裁定駁回之。五、依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款、第95條、第78條，裁 定如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 吳金芳
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 陳雅慧