臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第401號
原 告 林文良
訴訟代理人 陳怡君律師
被 告 林文呈
訴訟代理人 林國明律師
被 告 郭正興
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國108
年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。原告 起訴主張確認原告與被告林文呈就附表所示4 筆土地（下稱 系爭土地）於民國106 年7 月5 日之買賣關係不存在；被告 林文呈應將系爭土地於106 年7 月13日以「分割登記」為原 因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為兩造公同共有。嗣被 告林文呈於訴訟中108 年2 月19日將附表編號4 土地（下稱 草店段197 地號土地）辦理所有權移轉登記予被告郭正興， 原告具狀追加被告郭正興為本件被告，併變更追加聲明如以 下貳、六所示，經核追加及變更聲明部分與原起訴部分之基 礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。揆諸前揭 說明，原告訴之追加及變更聲明符合前開規定，先予敘明。貳、原告起訴主張：
一、系爭土地原為訴外人林戇所有，林戇於101 年1 月4 日死亡 ，系爭土地由原告與被告林文呈共同繼承，已辦妥繼承登記 ，原告就系爭土地按應繼分應取得附表各筆土地權利範圍2 分之1 持份。附表編號1 土地上蓋有祖厝，原告於該處長大 ，但因積欠銀行債務，恐系爭土地登記於原告名下，會遭銀 行執行拍賣，為躲避銀行追償，原告與被告林文呈合意以假 買賣、假協議分割方式，將原告公同共有系爭土地權利範圍 而潛在2 分之1 之持份，藉由協議分割登記予被告林文呈。 且聯邦銀行提告原告及被告林文呈代位分割共有物事件，判 決原告及被告林文呈公同共有之19筆不動產（包含系爭土地 ）應按應繼分比例分割為分別共有。原告恐附表編號1 （從 小居住、祭祖所在地）、4 （原告與謝美珠耕作）土地遭拍
賣，原告將不能居住、祭祖、耕作，被告林文呈也擔心系爭 土地受影響，且表示土地過戶筆數太多，代書費恐增加，所 以僅將系爭土地脫產。並約定附表編號1 土地上建物供原告 與家人居住，草店段第197 地號土地供謝美珠無償耕作。二、為隱匿假買賣及協議分割，且為符合一般買賣經驗，原告與 被告林文呈於106 年7 月5 日簽立不動產買賣合約書（下稱 系爭買賣合約書），約定原告因公同共有而潛在2 分之1 之 持份賣給被告林文呈，買賣價金為新臺幣（下同）140 萬元 。被告林文呈先後開立3 紙支票交付原告，諉作價金，實際 上被告林文呈與原告約定應將價金以每日提領現金之方式， 交還被告林文呈。就價金交付及返還過程如下：㈠、被告林文呈於106 年7 月5 日開立面額100 萬元之支票1 紙 予原告，原告向配偶即訴外人謝美珠商借京城銀行00000000 0000號帳戶（下稱系爭帳戶），於106 年7 月7 日將支票兌 現，原告每日提領1 萬元至4 萬元不等之現金，陸續交還被 告林文呈。
㈡、被告林文呈於106 年7 月14日再開立2 紙支票予原告，分別 為面額378,000 元、22,000元，原告依上開方式將378,000 元支票存入系爭帳戶，依約每日提款1 萬元至3 萬元現金交 還被告林文呈，迄至106 年7 月24日，已依約全數將價金交 還。面額22,000元支票，是交給代書即訴外人周雪麗，作為 辦理協議分割之費用。
㈢、原告曾考慮將系爭土地2 分之1 持份以假買賣移轉登記予訴 外人賴容佐，但因賴容佐有賭博習慣，原告才協議分割登記 予被告林文呈。被告林文呈有來白河向原告領現金，有次賴 容佐剛好簽賭贏30萬元左右，拿來清償積欠謝美珠之借款， 謝美珠原打算以30萬元繳納保險費，被告林文呈先將這筆30 萬元拿走，讓謝美珠直接以系爭帳戶內的錢轉帳繳保險費。㈣、系爭帳戶提領情形，106 年7 月8 日至7 月18日共提領726, 000 元，與第一張100 萬元支票尚差274,000 元，所以原告 才在存摺上記載「274,000 元現款，已付被告林文呈100 萬 元」，實際上賴容佐以現金交付被告林文呈30萬元，加上這 筆30萬元，第一張支票兌現後的還款，原告溢還26,000元， 原告是在378,000 元的支票兌現提領後，扣除26,000元。另 107 年7 月20日至7 月24日共提領370,000 元，與支票兌現 金額尚差8,000 元，被告林文呈同意8,000 元不用還，所以 存摺上記載「已付被告林文呈37萬，欠8,000 元不要」。三、系爭買賣合約書第5 項特約事項，載有「⒈坐落門牌白河區 甘宅里5 鄰46號未保存建物亦一併過戶予買方，並無條件由 賣方家屬居住至百歲年老，並負責祭祀祖先事宜。⒉白河區
草店段197 地號本筆土地同意無條件由大嫂謝美珠耕作至百 歲，期間內不得轉租他人，日後出售時承租人（謝美珠）有 優先購買權（無租金）。⒊白河區馬稠段905 之1 地號、白 河區河東段274 地號此2 筆移轉登記予買方林文呈後再贈與 登記予謝美珠。」，是原告持份雖約定以分割繼承之方式登 記予被告林文呈，然倘若真的賣給被告林文呈，附表編號1 土地上之房屋豈會仍由原告繼續居住，草店段第197 地號土 地豈會約定由謝美珠耕作至往生，被告林文呈何須以無償贈 與方式，將名下白河區馬稠段905 之1 地號、白河區河東段 274 地號土地移轉登記予謝美珠。足見原告與被告林文呈就 系爭土地持份所為之買賣與常情不符，實為避免遭銀行拍賣 取償。原告與被告林文呈於106 年7 月5 日所為之買賣契約 及分割協議均為通謀虛偽，自始、當然、確定無效，原告仍 為系爭土地權利範圍2 分之1 部分之真正權利人。四、詎被告林文呈欲將草店段197 地號土地出售他人，並寄存證 信函通知原告可優先承買，隨後將草店段197 地號土地與被 告郭正興為通謀虛偽之買賣，於108 年2 月19日將該土地以 買賣為登記原因辦理所有權移轉登記予被告郭正興。被告林 文呈處分原告持份乃無權處分行為。
五、被告二人就草店段197 地號土地是通謀虛偽意思表示所為假 買賣及移轉所有權登記：
㈠、原告於草店段197 地號土地有種植水果，擔心有竊賊，有放 置4 塊牌子，也在旁邊電線桿噴漆書寫原告姓名及電話，被 告郭正興如果有去現場看，不可能沒看到。
㈡、原告曾攜同友人蔡俊雄至被告郭正興住處詢問購地之事，被 告郭正興竟不知其有買土地。
㈢、被告郭正興無固定工作收入，購地又無貸款，無資力購買草 店段197 地號土地，其辯稱用農會跟郵局存款去支付，但若 有存款，何以所得明細無任何存款利息收入。其名下汽車並 無價值，房子價值僅有60萬元，與購買草店段197 地號土地 所稱價金260 萬元差距甚大。且名下房車亦未變現，如何提 出260 萬元之現金買地。另被告郭正興之家人、鄰居均稱郭 正興經濟狀況不佳。且依據被告二人間土地買賣契約書其他 約定事項之記載，被告郭正興已知草店段197 地號土地有爭 訟，可認其為惡意第三人。
六、原告依民法第87條、第113 條、第767 條第1 項、第226 條 、第184 條第1 項為請求，並聲明：
㈠、先位聲明：
⒈確認原告與被告林文呈間就附表編號1 至3 所示土地於106 年7 月5 日之買賣債權不存在。
⒉確認原告與被告林文呈間就附表編號1 至3 所示土地於106 年7 月5 日之協議分割債權行為及106 年7 月13日之分割繼 承登記物權行為不存在。
⒊被告林文呈應將附表編號1 至3 所示之土地於106 年7 月13 日以分割登記為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原 告與被告林文呈分別共有，各持份2 分之1 。
⒋確認原告與被告林文呈間就草店段197 地號土地於106 年7 月5 日之買賣債權不存在。
⒌確認原告與被告林文呈間就草店段197 地號土地於106 年7 月5 日之協議分割債權行為及106 年7 月13日之分割繼承登 記物權行為不存在。
⒍確認被告林文呈與被告郭正興間就草店段197 地號土地之買 賣債權行為及物權行為不存在。
⒎被告郭正興應將草店段197 地號土地於108 年2 月19日以買 賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告林文呈所 有。
⒏被告林文呈應將草店段197 地號土地於106 年7 月13日以分 割登記為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告與被 告林文呈分別共有，各持份2 分之1 。
㈡、備位聲明（被告郭正興為善意買受人時）： ⒈確認原告與被告林文呈間就如附表編號1 至3 所示土地於10 6 年7 月5 日之買賣債權不存在。
⒉確認原告與被告林文呈間就附表編號1 至3 所示土地於10 6 年7 月5 日之協議分割債權行為及106 年7 月13日之分割繼 承登記物權行為不存在。
⒊被告林文呈應將附表編號1 至3 所示之土地於106 年7 月13 日以分割登記為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原 告與被告林文呈分別共有，各持份2 分之1 。
⒋被告林文呈應給付原告1,300,000 元，及自108 年5 月8 日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒌前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。參、被告則以：
一、被告林文呈部分：
㈠、被告林文呈以140 萬元向原告購買其持份，先後開立3 紙支 票支付價金，均經兌領。原告主張被告於106 年7 月間曾數 十次自仁德駕車前往白河原告住宅取回價金云云，被告林文 呈否認，除曾於107 年7 月5 日及7 月14日二次前往白河外 ，並無他行車紀錄顯示有前往白河，其中106 年7 月5 日是 簽訂系爭買賣合約書，7 月14日是向周雪麗取回所有權狀， 並無原告所指取回價金情形。
㈡、系爭買賣合約書第5 項特約事項，第1 點是因為原告要負責 祭祀祖先；第2 點因為被告林文呈住市區，草店段197 地號 土地都是原告、謝美珠在耕作，所以同意讓原告、謝美珠繼 續耕作並有優先購買權；第3 點因為白河區河東段274 地號 土地本來就是原告購買，在遺產分割協議時先登記給被告林 文呈，再同意贈與回謝美珠，白河區馬稠段905 之1 地號是 謝美珠要成為白河農會會員，要持有一分地以上，原告將他 的持分2 分之1 先過戶給被告林文呈，被告林文呈再把該2 分之1 贈與回謝美珠。特約事項與原告及被告林文呈就持份 之買賣無關。且原告積欠銀行債務不多，不足以證明要藉由 假協議分割之方式將其持份登記予被告林文呈。㈢、況於聯邦銀行提告原告與被告林文呈刑事毀損債權案件，原 告於警方及檢察事務官詢問時，供稱伊與被告林文呈就系爭 土地持份之買賣真實無訛，並提出一張原告名下所有不動產 之附表，證明伊尚有其他十餘筆不動產可供銀行受償，不可 能作本件假買賣以逃避債權。
㈣、被告林文呈委託仲介出售草店段197 地號土地，仲介人員招 攬被告郭正興前來購買。且被告郭正興名下有房有車，不是 無資力之人，原告指稱被告二人假買賣，並不實在。二、被告郭正興部分：
㈠、被告二人原本不相識，看到仲介張貼買賣資料，直接找仲介 購買，去看現場狀況後才決定購買。
㈡、被告郭正興從事鋁門窗修理，未受僱他人，自己賺多少錢就 是自己收入，名下有房有車有積蓄，非無資力之人，依據名 下嘉義市農會存摺，107 年5 月間有多筆100 萬元或200 萬 元進出紀錄，並有定存100 萬元，於108 年2 月14日匯款15 7 萬元至履約保證專戶給付買賣價金，依嘉義縣水上鄉農會 存摺所示，分別於108 年1 月15日轉帳50萬元至專戶、於10 8 年2 月14日提領現金20萬元；再依據嘉義文化路郵局存摺 所示，於107 年4 月10日被告郭正興之母親郭黃素蘭存入90 萬元，餘額為150 餘萬元，於108 年1 月10日提領23萬元， 交付店長，給付買賣之第一期款，均無虛偽不實。三、並聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。肆、不爭執事項
一、系爭土地原為林戇所有。林戇於101 年1 月4 日死亡，原告 與被告林文呈為林戇之繼承人，應繼分各為2 分之1 。二、原告與被告林文呈於106 年7 月5 日為遺產分割協議，協議 系爭土地權利範圍全歸被告林文呈所有。於同日在周雪麗代
書處，另簽立系爭買賣合約書，約妥系爭土地原屬原告繼承 持份，由被告林文呈買受，價金為140 萬元。被告林文呈同 日開立100 萬元支票1 紙當場交付原告，原告於106 年7 月 7 日兌現該紙支票，存入系爭帳戶。
三、原告與被告林文呈於106 年7 月13日將系爭土地辦理分割繼 承登記，被告林文呈於106 年7 月14日開立378,000 元及22 ,000元之支票2 紙交付原告，其中22,000元支票是支付周雪 麗代書之費用。另原告於106 年7 月19日兌現378,000 元支 票，存入系爭帳戶。
四、系爭買賣契約書第5 項之特約事項載明：
㈠、坐落門牌白河區甘宅里5 鄰46號未保存建物亦一併過戶予買 方，並無條件由賣方家屬居住至百歲年老，並負責祭祀祖先 事宜。
㈡、白河區草店段197 地號本筆土地同意無條件由大嫂謝美珠耕 作至百歲，期間內不得轉租他人，日後出售時承租人（謝美 珠）有優先購買權（無租金）。
㈢、白河區馬稠後段905 之1 地號、河東段274 地號此二筆移轉 登記予買方被告林文呈後再贈與登記予謝美珠。五、被告林文呈將白河區馬稠段905 之1 地號土地、白河區河東 段274 地號土地分別於106 年8 月18日、106 年11月6 日辦 理贈與之移轉登記予謝美珠。
六、被告林文呈於107 年12月12日寄發存證信函，告知欲將白河 區草店段197 地號土地出售予他人，通知謝美珠有優先購買 權。
七、被告二人於108 年1 月10日就草店段197 （權利範圍1 分之 1 ）地號土地簽立不動產買賣契約書，買賣價金為260 萬元 。被告林文呈於108 年2 月19日將草店段197 地號土地過戶 予被告郭正興。
八、倘若原告與被告林文呈就系爭土地之買賣為假買賣、假協議 分割，而被告二人間就草店段197 地號土地之買賣為真正（ 郭正興為善意），被告林文呈對於備位聲明中原告請求損害 賠償之金額為130 萬元無意見。
九、聯邦銀行前對原告、被告林文呈提起代位分割共有物事件， 本院柳營簡易庭於106 年6 月30日以106 年度營簡字第188 號判決，主文：「被告（林文良、林文呈）公同共有坐落如 附表所示土地（包含系爭土地），應按應繼分（各2 分之1 ）比例分割為分別共有」。
十、聯邦銀行以原告林文良、被告林文呈就林戇所遺留土地為協 議分割登記之行為，有害債權人之債權，提出毀損債權之告 訴。經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）以107 年度
營偵字第1314號受理。因被告林文呈代償原告積欠聯邦銀行 之債務，聯邦銀行撤回告訴。原告及被告林文呈經檢察官為 不起訴處分。
十一、被告林文呈與聯邦銀行於107 年7 月2 日簽立清償協議書 ，由被告林文呈代償原告積欠聯邦銀行之債務，協議一次 給付20萬元。被告林文呈於107 年7 月3 日依協議書清償 完畢，107 年7 月24日取得清償證明書。
十二、被告林文呈另行起訴請求原告清償代償款20萬元，由本院 柳營簡易庭以108 年度營簡字第112 號受理。伍、爭執事項
一、原告與被告林文呈間就系爭土地原告持份之買賣債權行為及 協議分割，是否為通謀虛偽意思表示？
二、被告二人間就草店段197 地號土地之買賣債權行為及移轉過 戶之物權行為，是否為通謀虛偽意思表示？
三、原告主張與被告林文呈就系爭土地原告持份之買賣關係、協 議分割為通謀虛偽，及被告二人就草店段197 地號土地之買 賣及過戶為通謀虛偽，請求被告郭正興塗銷登記回復登記予 被告林文呈。復請求被告林文呈將系爭土地以分割登記為原 因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告與被告各持分2 分之1 ，有無理由？
陸、得心證之理由
一、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民 事訴訟法第277 條前段定有明文。上訴人主張系爭房屋所有 權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應 由該上訴人負舉證責任（最高法院27年渝上字第2622號民事 判例意旨）。原告主張就系爭土地為了躲避銀行追債，將其 公同共有系爭土地之持份通謀假買賣予被告林文呈，復以通 謀協議分割之方式登記予被告林文呈，被告林文呈再將其中 草店段197 地號土地假買賣並過戶予被告郭正興等語，為被 告二人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠、系爭土地是以「分割繼承」為由，將系爭土地權利範圍登記 於被告林文呈名下，有系爭土地第一類謄本、臺南市白河地 政事務所108 年3 月22日所登字第1080025181號函檢附之系 爭土地分割繼承登記資料在卷可按（見調字卷第87至123 頁 、本院卷第23至39頁），與證人即代書周雪麗證述相符（見 本院卷第82頁）。而考究為什麼以「協議分割」登記予被告 林文呈，原告稱是為了躲避銀行追債，被告林文呈辯稱是因 為與原告有系爭買賣合約書之買賣關係存在，原告將其公同 共有系爭土地之持份賣給被告林文呈。是其二人間是否果有 通謀虛偽的協議分割債權、物權行為，仍應回歸背後是否有
「買賣契約」加以支撐。而所稱買賣，是當事人約定一方移 轉財產權於他方，他方支付價金的契約，所以買賣必然有價 金之交付。證人周雪麗證稱：原告與被告林文呈到我事務所 說要辦過戶，從繼承遺產公同共有要辦成分別共有，登記事 項是要做遺產協議分割繼承，不是做買賣登記，是被告林文 呈要求要寫系爭買賣合約書，因為被告林文呈跟我說他可能 會付錢給原告，我完全沒有想過他們兄弟間會做假買賣。系 爭買賣合約書的詳細內容是在我事務所當場協商，他們還有 針對金額在那邊算，有討價還價等語（見本院卷第82至83頁 ）。證人周雪麗為處理系爭土地代辦登記事宜之代書，未見 與原告或被告林文呈有私交或恩怨，應無偏袒一方而為虛偽 證述之動機，其證詞應屬客觀可採。衡情，若是假買賣，被 告林文呈事後能取回支票兌現之價金，實無在代書事務所就 系爭買賣合約書之內容加以磋商，並就價金討價還價之理， 有何必要就一個「假的買賣」加以議價之必要？是原告主張 其二人間為假買賣已有可疑之處。
㈡、原告提出之主要證據，應為系爭帳戶之存摺內頁（顯示提領 情形，見調字卷第43至47頁），及證人賴容佐、謝美珠之證 言，用以佐證支票兌現後，被告林文呈有取回價金。就此： ⒈依系爭帳戶提領紀錄，被告林文呈開立100 萬元支票於107 年7 月7 日兌現，自106 年7 月8 日至7 月18日經人提領20 ,000元（2 次）、30,000元（9 次）、400,000 元（臨櫃） 、16,000元（1 次），合計提領726,000 元。另378,000 元 支票於106 年7 月19日兌現存入，自106 年7 月20日至7 月 24日經人提領30,000元（12次）、10,000元（1 次），合計 提領370,000 元。形式上觀之，與應返還支票面額即買賣價 金1,000,000 元、378,000 元不完全相符。 ⒉證人賴容佐證稱：我看過原告領錢還給被告林文呈，看過2 、3 次，日期不記得，地點在原告家，我後來有問原告，原 告說是因為假買賣的事。有次我要還謝美珠30萬元，剛好被 告林文呈在那邊，於是他們說要把那筆錢拿給被告林文呈， 錢就被林文呈拿去，我看到「原告」拿那筆錢剛好是30萬元 給被告林文呈，過程中有聽到謝美珠提說那天要繳納保險費 ，錢讓簿子扣，加上這次還謝美珠的錢被拿走，我總共看過 3 、4 次林文呈來拿錢，其他次拿的數額我目測應該是8 、 9 萬元左右。只有30萬那次謝美珠有在場，其他次她不在。 我印象看到林文呈的時間，都是白天居多，早上或下午我忘 了等語（見本院卷第93至98頁）。惟證言復改稱：我拿30萬 那次，只有被告跟謝美珠在場，原告不在等語（見本院卷第 95至96頁）。則其證言前後已有矛盾，就存摺影本無法顯示
的「返還謝美珠借款30萬元交給被告林文呈」之事，原告是 否在場？其證言已有前後出入。且證人賴容佐、謝美珠或原 告亦無提出謝美珠與賴容佐間借款契約、借款起迄時間、利 息約定、還款簽收紀錄等證據，甚至賴容佐為何當日有30萬 元之來源，是賭博贏錢或其餘收入或提領情形，亦乏證實， 則是否果有30萬元還謝美珠借款之事，仍有可疑。 ⒊證人謝美珠證稱：原告有跟我借系爭帳戶，我把簿子裡面的 錢全部領完，簿子跟印章借原告，有天剛好賴容佐要還我30 萬，結果林文呈說要這30萬，但我要繳保險，林文呈說保險 從系爭帳戶扣，所以「賴容佐」就直接拿30萬元給林文呈。 106 年7 月10日從系爭帳戶提領40萬，是我和原告一起去提 領，原告同一天拿給被告，那天同時辦轉保險的錢。有看過 因為假買賣的關係，原告拿錢給林文呈，我看過好幾次，我 也陪原告去提款機領錢過。林文呈都是早上出門，然後晚上 到我們那邊。有時一天好幾次，有時一天來1 、2 次或2 、 3 次。金額目測大概看起來是8 、9 萬元等語（見本院卷第 100 、102 、105 至106 、110 、112 頁）。惟就30萬元之 事，復改稱：30萬、40萬就都「原告」交給被告的，我也不 知道哪一天等語（見本院卷第111 頁），似又指賴容佐返還 30萬元借款時原告在場，賴容佐先將30萬元交給原告，原告 再交給被告林文呈等情，則其證言同有前後矛盾之處，且與 賴容佐作證時就原告有無在場之證言歧異且顛倒（賴容佐先 稱原告在，改稱不在；謝美珠先稱原告不在，改稱在）。又 謝美珠亦無提出相關借據等書物證，難徒憑證人之證言遽予 認定賴容佐確有「返還謝美珠借款30萬元並由被告林文呈取 走」之事。再者，謝美珠之證言有多處前後不一之處，諸如 ①先證稱：我知道假買賣的金額是多少錢，是在最後剩下40 萬元的時候我才知道，我說乾脆把系爭帳戶的錢領一領，乾 乾淨淨的拿給被告林文呈（應指40萬元是最後一筆還款金額 ，且剩下該40萬元時知道假買賣金額是140 萬元，見本院卷 第101 至102 頁），②改稱：我的意思是有一次我跟原告說 這樣慢慢領，不如一次領出來，所以7 月10日那一次領了40 萬元（意指40萬元不是最後一筆還款金額，見本院卷第103 頁），③又改稱：原告還40萬元之後就還清了，後面就沒有 再還錢（見本院卷第111 頁），④復再改稱：領40萬之後， 還有看過原告領錢給被告林文呈（見本院卷第112 頁）。又 如證人謝美珠證稱：被告林文呈拿走賴容佐還我的30萬，和 臨櫃領而交給林文呈的40萬，是在不同天（見本院卷第110 、111 頁），與原告書狀中供稱：還30萬元和提領40萬元交 付給被告林文呈是同一天乙節相佐（見本院卷第239 頁）。
謝美珠證詞前後反覆不一，固然作證已距離106 年7 月近2 年，遺忘在所難免，但大可證稱忘記了、不記得細節等情， 而非因應提問者是法官、被告或原告訴訟代理人而有不同之 證言。且證人謝美珠為原告配偶，長年耕作之草店段197 地 號土地經被告林文呈出售予被告郭正興，原告聲明返還該土 地原告之持份，本即與證人謝美珠利害相關，實難期待其為 客觀、中立之證言，難認其證詞可採。
⒋本院認為對原告最有利之證據為系爭帳戶看似異常之提領紀 錄。但因證人賴容佐、謝美珠證詞有所瑕疵，且與原告為友 人或配偶，難期公正。本院闡明原告提出佐證資料補強系爭 帳戶之提領紀錄。被告林文呈供稱伊車號為1768－Q5、去白 河都開國道三號等語（見本院卷第89、113 頁），而被告林 文呈提供車號，原是要供本院於隔離證人賴容佐及謝美珠時 ，因渠等均證稱有看過被告林文呈開車來拿現金，本要作為 隔離訊問時彈劾渠等證言可信度之方式，是被告林文呈於訊 問證人前即應本院要求而提供車號、手機門號。嗣原告聲請 調閱被告林文呈車輛於106 年7 月行駛高速公路之ETC 扣款 紀錄，用以證明行車紀錄及手機通訊基地台位置。手機通聯 部分已逾保存期限而無法查詢（見本院卷第159 至161 頁） 。行車紀錄部分則顯示1768－Q5汽車僅於106 年7 月5 日、 7 月14日有從臺南仁德、關廟往返白河，有遠通電收股份有 限公司108 年5 月21日總發字第1080000756號函附之車輛通 行明細附卷可考（見本院卷第171 頁）。衡情，被告林文呈 在本以為要彈劾證人證言之情形下提供其汽車車號，未料卻 聲請調查其行車紀錄，此一客觀證據反而顯示被告林文呈只 有在106 年7 月5 日、7 月14日前往白河，而如不爭執事項 二、三所示，106 年7 月5 日前往白河是相約在周雪麗代書 事務所為遺產分割協議及簽訂系爭買賣合約書、交付100 萬 元支票，106 年7 月14日是再交付2 張支票給原告，且被告 林文呈稱同日亦拿回所有權狀亦與常情相符。再者，關廟、 仁德與白河區之交通往返，凡此二地通勤、往來之人理應會 行駛國道三號或國道一號轉國道八號再接國道三號，走高速 公路的話，按經驗原告與被告林文呈住家單程行車時間，略 近1 小時以內，若避開高速公路收費路段走165 縣道，時間 略近1 個半小時，被告林文呈理應會行駛國道高速公路，且 駕車路線常形成習慣，沒道理7 月5 日和14日走國道，其他 日子慢慢開車，則原告主張被告林文呈於106 年7 月間曾數 十次前往白河原告住宅取回買賣價金云云，亦無被告林文呈 行車紀錄作為佐證。再觀該行車紀錄，可見被告林文呈約略 早上8 、9 時出門，下午返回住處。然證人謝美珠證稱：林
文呈中午不敢來白河（見本院卷第101 頁）、林文呈都是早 上出門晚上到我們這邊（見本院卷第105 頁）、林文呈中午 都沒去過原告家云云（見本院卷第108 頁），亦與行車紀錄 不符。
⒌綜上，原告所提證據尚難說服本院認定系爭帳戶提領情形及 賴容佐欠款謝美珠30萬元充作返還被告林文呈買賣價金之一 部，即原告主張將買賣價金返還被告林文呈，難以採信。基 此，原告與被告林文呈於周雪麗代書事務所就買賣價金討價 還價而簽訂系爭買賣合約書，嗣以分割繼承協議辦理登記， 被告林文呈也有履行給付價金之義務，則就系爭土地原告公 同共有之持份，應確實出售予被告林文呈，難認原告與被告 林文呈間為通謀虛偽買賣，進一步亦難認二人間就系爭土地 協議分割之約定為通謀虛偽意思表示，自應認定為有效之買 賣契約及分割協議（包含債權及物權行為）。
二、原告確有脫產以避免銀行拍賣其分割後取得系爭土地持份之 動機，但不礙於本件為真買賣（變賣脫產）之認定：㈠、依原告所提其財團法人金融聯合徵信中心積欠債務資料（見 調字卷第53頁），於107 年12月18日查詢時，原告積欠玉山 銀行、凱基銀行、台新銀行合計103,674 元，其對銀行之負 債僅10餘萬元。除上述銀行，原告於系爭土地協議分割前， 積欠聯邦銀行卡債，聯邦銀行執有本院100 年司執乾字第00 0000號債權憑證，執行名義內容為原告應給付聯邦銀行54,6 34元及自91年6 月8 日起至清償日止按日息萬分之5 計算之 利息，暨利息10％計算之違約金，經本院調閱臺南地檢署10 7 年度營他字第140 號毀損債權案件查明在案（見他字卷第 4 頁）。原告雖供稱尚有欠私人債務，但未提出證據以實其 說，是以，總計上述原告對銀行之負債，約略30萬元初頭， 此略為原告於系爭買賣合約書簽訂時之負債。被告林文呈雖 辯稱原告負債不多，然玉山、凱基、台新銀行之部分未加計 利息，且依不爭執事項九，聯邦銀行甫於106 年6 月30日就 代位分割共有物事件於一審簡易判決勝訴，縱然負債小於系 爭土地原告持份之價值，原告仍有脫產之動機。㈡、聯邦銀行一審判決勝訴後，原告與被告林文呈旋簽訂系爭買 賣合約書，及就繼承土地辦理分割繼承，未按照該簡易判決 主文將公同共有而繼承之全部土地按應繼分（各2 分之1 ） 比例分割為分別共有。自時間緊密性觀之，原告誠有憂心系 爭土地其若分割取得分別共有之應有部分後，會遭聯邦銀行 追償拍賣。原告於最後言詞辯論期日供稱：是擔心附表編號 1 （從小居住、祭祖地）、4 （原告與謝美珠耕作草店段19 7 地號）之土地持份遭銀行拍賣，恐面臨不能居住、祭祖、
耕作，所以才登記在被告林文呈名下等語，此一主張應是為 了避免特定物被追償拍賣而脫產。但本院認為問題不在於原 告脫產動機是否充足，仍應回歸與被告林文呈間是否為「假 買賣」。由系爭買賣合約書第5 項之特約事項，即載明原告 最重視的祖厝門牌白河區甘宅里5 鄰46號建物，雖坐落土地 持分賣給被告林文呈，但林文呈同意無條件由原告家屬居住 至年老，及原告亦重視的草店段197 地號土地無條件、無償 由謝美珠耕作至百歲，且有優先購買權。申言之，如果聯邦 銀行要執行拍賣系爭土地原告分割後取得之持份，原告當然 拿不到被告林文呈白紙黑字給予的上述優厚條件，所以原告 為保祖厝及草店段197 地號土地不會因聯邦銀行強制執行而 受影響，優先選擇（或稱脫產變現）賣給被告林文呈並取得 優惠條件，自屬合情合理，這也是本院認為為何在系爭買賣 合約書中訂立特約事項之原因。至於特約事項⒊將白河區馬 稠後段905 之1 地號、河東段274 地號此二筆移轉登記予被 告林文呈後再贈與登記予謝美珠部分，實與系爭土地持份是 否為假買賣無涉，且被告林文呈亦供稱：河東段274 地號土 地本來就是原告買的而登記在父親名下等語（見本院卷第58 頁），核與證人謝美珠證述相符（見本院卷第104 、107 頁 ），且謝美珠本來就不是繼承人，自無法透過繼承分割取得 該筆土地，至於為何不登記予原告，而過水登記在被告林文 呈名下再贈與給謝美珠乙節，本院亦認同當時原告確實在躲 避聯邦銀行追債，但仍不足認定系爭土地之買賣為假買賣。 另外，其實被告林文呈於檢察事務官詢問時也供稱：協議分 割、買土地是因為原告欠錢等語（見他字卷第127 頁，筆錄 中記載為賣土地，應屬誤載），顯見系爭土地原告及被告林 文呈都不希望聯邦銀行介入原告取得持份後可能演變為拍賣 取償，原告確實在躲債，被告林文呈也協助了原告躲債，但 問題在於原告與被告林文呈間是「真買賣所為協議分割」， 被告林文呈以支票給付買賣價金，一方面協助原告脫產（由 不動產持份變現為140 萬元現金，並使用配偶帳戶，銀行難 以追償），同時避免聯邦銀行執行應有部分取償，另對被告 林文呈而言，避免其持份受外部人應買取得而受干擾（如提 起分割共有物訴訟、分管爭議等等），而同意再給予原告居 住及久耕的承諾。是以，原告縱有脫產避免銀行拍賣其取得 附表編號1 、4 土地持份之動機，仍不影響原告與被告林文 呈就系爭土地持分之買賣為假買賣或真買賣之認定。況且， 本院亦認為原告真的在躲債「脫產」，只是本院認定的是「 脫產變現」而非「無償脫產」，正因如此，被告林文呈或憂 心同遭刑事追訴處罰，遂於偵查中即如不爭執事項十所示代
償原告積欠聯邦銀行之債務。
㈢、另原告於偵查中提出其名下尚有1 筆土地（為共有）、12筆 田賦（為共有）、2 台車輛之財產查詢清單（見他字卷第13 7 頁），並於檢察事務官詢問時稱：我名下還有其他不動產 等語（見他字卷第127 頁反面），亦供稱：系爭土地我用14 0 萬元賣給被告林文呈等語（見他字卷第59頁、第127 頁反 面），均未稱系爭土地為假買賣，而稱真的賣給被告林文呈 。卻於本件改稱為假買賣、假協議分割云云，亦有前後矛盾 之處。
三、綜上，原告與被告林文呈簽訂系爭買賣合約書及辦妥繼承分 割登記，被告林文呈有支付買賣價金140 萬元購買系爭土地 原告分割可得之持份，原告所提證據不足證明被告林文呈取 回價款之事實，經認定如前，足見原告與被告林文呈基於買 賣合意而以繼承分割之方式為系爭土地所有權之登記，原告 稱通謀虛偽意思表示而否認其等間之買賣契約、協議分割（ 包含債權與物權行為），自無可採，是其先、備位聲明中請 求確認原告與被告林文呈間就系爭土地於106 年7 月5 日之 買賣債權、協議分割債權行為及106 年7 月13日之分割繼承 物權行為不存在，並依民法第767 條第1 項請求所有權移轉 登記予以塗銷，回復為原告與被告林文呈分別共有，各持份