臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第535號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 連亭鈺
選任辯護人 蘇文斌律師
許婉慧律師
郭子誠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第2428號、第7858號、第8441號），本院審理並判
決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾壹包（驗餘淨重捌佰肆拾柒點陸貳公克，含包裝袋貳拾壹個）均沒收銷燬；扣案磅秤參台、夾鍊袋貳包均沒收之。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，分別經本院以105 年度簡字第27 40號判決判處有期徒刑3 月、以106 年度簡字第1122號判決 判處有期徒刑2 月確定，上開2 罪嗣經本院以106 年度聲字 第1102號裁定定應執行刑為有期徒刑4 月確定，於民國106 年8 月30日徒刑易科罰金執行完畢。甲○○明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級 毒品，不得非法施用、持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意，經由網路線上遊戲與真實姓名 不詳，綽號「小胖」之男子聯絡後，以新臺幣（下同）50萬 元之代價，分別於108 年1 月15日22時許及同年月22日17時 許，在臺南市安南區安和路一段「金玉堂文具批發廣場」附 近巷內，陸續向綽號「小胖」之男子購入甲基安非他命1 批 ，嗣甲○○將其前開所購得之甲基安非他命持返住處後，再 自行以夾鏈袋分裝成21包，欲供己對外販售使用。嗣於同年 月23日14時40分許，甲○○駕駛車牌號碼0000–E9號自小客 車，行至臺南市中西區中華西路與和緯路五段路口時遇警攔 查，當場為警在其駕駛之自小客車內，扣得第二級毒品甲基 安非他命共21包（毛重共934.2 公克），與均屬連婷鈺所有 ，且供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤3 臺 、分裝用夾鏈袋2 包等物，及供其施用第二級毒品甲基安非 他命所用之安非他命吸食器2 組、行動電話2 支等物（所涉 施用毒品罪嫌部分，另案由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦 ），甲○○因而未及賣出上開甲基安非他命即遭查獲而未遂
。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告暨高雄市政府警察局刑 事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之判斷：
本案認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人 均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定 ，經核亦無不具證據能力之情事，故依第159 條之5 之規定 ，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。貳、犯罪事實之認定：
上揭犯罪事實業據被告甲○○於偵查及本院審理時均坦承不 諱（參見偵一卷第11頁至第15頁），並有供被告分裝第二級 毒品甲基安非他命所用之電子磅秤3 臺、分裝用夾鏈袋2 包 扣案可參。參以扣案毒品為第二級毒品甲基安非他命一節， 亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該署108 年4 月 11日刑鑑字第1080011118號鑑定書（參見警二卷第26頁至第 27頁），被告於偵查及審理時之自白與事實相符，堪以採信 。被告販賣第二級毒品未遂犯行明確，當可認定，應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者， 如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101 年第 10次刑事庭會議決議㈠要旨、最高法院101 年度台上字第57 62號、101 年度台上字第6467號、102 年度台上字第319 號 、102 年度台上字第2961號刑事判決可資參照）。查被告意 圖販賣而購入第二級毒品甲基安非他命，然未及販出，故核
被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告販入後持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。
二、被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢後 ，5 年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第 47條第1 項之規定，構成累犯。依司法院大法官會議釋字第 775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本 案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發 生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。茲審酌 被告其已曾因施用毒品案件，屢經科處刑責，明顯對刑罰之 反應力薄弱，本院權衡以上各情後，認依刑法第47條第1 項 規定，就被告所犯本案之罪予以加重其最低本刑，尚符罪刑 相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原 則之情事。故就被告於本案所犯之罪，爰依刑法第47條第1 項規定，除本罪最重本刑無期徒刑不得加重外，予以加重其 刑。被告已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行而未遂，爰衡 酌其之犯罪情節，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。另按 毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查中 及本院審理時，均坦承販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之 犯行，應認被告本件販賣第二級毒品未遂之犯行符合毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，而予減輕其刑，並依法先 加而後遞減之。辯護意旨雖以：本件被告因需扶養母親及3 名未成年子女，且自身毒癮難以戒除，鋌而走險為此販賣毒 品犯行，然尚未販出毒品，且無任何不法所得，而販賣第二 級毒品之法定刑為無期徒刑及有期徒刑七年以上之重刑，倘 逕量此重刑，實不無情輕法重之憾，客觀上顯然足以引起一 般人之同情，故請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按 刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其
刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。 查毒品係法律嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗 家，毀其一生，被告為牟取個人私利，竟販賣甲基安非他命 ，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社 會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命 、身體法益所可比擬，是本院衡酌被告上開所犯，與其所參 與之行為及對法益所造成之危害程度等情比例衡量後，並考 量被告所犯販賣第二級毒品罪先後依未遂犯之規定及毒品危 害防制條例第17條第2 項規定先後減輕其刑，認其犯罪之情 狀在客觀上不足以引起一般人之同情，並無宣告減輕後之最 低刑度仍嫌過重之情形，而無依刑法第59條規定減輕其刑之 必要，附此敘明。
三、爰審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟 意圖營利而販入數量非微之甲基安非他命，不僅擴大毒品之 流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，並參酌被告犯罪 動機、手段、尚無所得、犯罪時所受之刺激、意圖販賣而販 入毒品及持有第二級毒品之數量與持有期間、犯罪後始終坦 承犯行之態度，兼衡被告品行、智識程度、家庭、經濟狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、查扣案毒品為第二級毒品甲基安非他命一節，已如前述，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。（至 鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬或沒收之諭知 ），而盛裝上開第二級毒品之包裝袋共21個，因包覆毒品， 其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離， 應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬。二、扣案電子磅秤3 臺、分裝用夾鏈袋2 包等物，為供被告販賣 毒品所用之物，業據其於本院審理時自承在卷（參見本院卷 第124 頁至第125 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。
三、另本案被告為警查獲時，一併扣案之安非他命吸食器2 組、 行動電話2 支等物，非供被告販賣毒品所用之物，爰不於本 案中宣告沒收。然因被告所涉施用毒品罪嫌部分，業由臺灣 臺南地方檢察署檢察官另行偵辦中，此部分扣押物不無與該 案有關而為應沒收之物之虞，故於本案中不另為發還之諭知 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 高如宜
法 官 包梅真
法 官 卓穎毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳采蓉
中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。