臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳柏誠
選任辯護人 林冠廷律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第14547、14977號；107年度毒偵字第2546號），本院
判決如下：
主 文
陳柏誠犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、吸食器壹組、分裝杓子參支、玻璃球吸食器貳支均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、陳柏誠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方 式販賣附表所示金額之甲基安非他命給張國楨，共計2次。二、陳柏誠基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年8月5日18 時30分許，在臺南市○○區○○街000巷0號住所，以將甲基 安非他命置入玻璃球後，燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二 級毒品1次。
三、警方於107年8月8日至陳柏誠上開住所執行搜索，當場扣得 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、吸食器1組 、分裝杓子3支、玻璃球吸食器2支等物品，並經陳柏誠同意 後採尿送驗，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反 應。
四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、供述證據部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查：
㈠辯護人主張：證人張國楨於警詢中所為陳述屬傳聞證據，無 證據能力（見本院卷第62、67頁）。查證人張國楨於警詢中
所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，辯護人既爭執該 證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該警詢陳述有何 傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，性質上屬 於傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查 中之陳述具有證據能力。查證人張國楨於檢察官偵查時所為 之證述，是基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且 並無證據顯示檢察官有違法取證之情形，應無「顯有不可信 之情況」，被告及其辯護人亦均未提及檢察官偵查時有何不 法取證等顯不可信之情形，審酌上開證據資料製作時之情況 ，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，故證人張國楨於偵查中之證述自有證據能力。至辯 護人雖陳稱：證人張國楨未經被告反對詰問，應無證據能力 一節（見本院卷第62、67頁）。惟被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵 查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查 之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死 亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於 審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不 容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據 。查證人張國楨經本院合法傳喚、拘提後未到庭，此有送達 證書以及拘提報告等資料在卷為憑（見本院卷第95頁、第11 1頁至第123頁、第189頁至第190頁、第203頁至第211頁）， 是證人張國楨客觀上顯有不能到庭供被告對質詰問之情形， 惟根據上開說明，證人張國楨偵查中經具結後之證述，仍得 作為證據使用。
二、非供述證據部分
以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有
不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日 依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。貳、犯罪事實之認定：
一、被告於偵查及審理中均坦承上揭犯罪事實，核與證人張國楨 於偵查中具結後之證述相符，並有通訊監察譯文、本院107 年聲搜字752號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜 索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、尿液採驗 同意書、採集尿液檢體真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告各1份 （見警卷第7頁至第11頁、第15頁、第17頁至第23頁、第33 頁至第35頁；偵二卷第103頁）在卷可稽，另有行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）、吸食器1組、分裝杓子3 支、玻璃球吸食器2支等物扣案為憑，故被告上開自白核與 客觀事證相符，堪予採信。又被告於審理中供承自己可從本 案販賣第二級毒品的過程中獲得施用之利益（見本院卷第 230頁），是被告從中營利，主觀上有販賣毒品以營利之意 圖甚明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論 科。
三、論罪科刑
㈠施用毒品追訴要件說明
被告前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第409號裁 定送觀察、勒戒後，於103年2月10日因無繼續施用傾向出所 ，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第1441 號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。因此，依據毒品危害防制條例第23條第2項規 定，被告本次施用毒品犯行自應依法追訴。
㈡論罪
核被告犯罪事實一所為（即附表編號1、2），均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告犯罪事實 二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級 毒品罪。被告因販賣、施用第二級毒品而持有第二級毒品之 低度行為，分別為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，時地不同，應予分論 併罰。
㈢加重事由
被告前因施用第二級毒品毒品案件，經本院以104年度簡字 第576號、104年度審易字第268號、104年度審簡字第171號 判決各判處有期徒刑，後與他罪合併定應執行刑2年10月確 定後，被告於106年7月7日因縮短刑期假釋出監，並於107年
2月21日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，此有上揭 前案紀錄表1份在卷可查。因此，被告於受上開有期徒刑執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為 累犯。本院考量被告構成累犯之前案與本案所犯之罪均與毒 品有關，且被告前案僅是施用毒品，本案除施用毒品外另有 販賣毒品之情況，侵害法益之情形可謂更為嚴重，可認被告 未因前案之刑罰而生足夠警惕之心，依罪刑相當原則，認被 告本案所犯之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其 刑。
㈣減輕事由
被告就犯罪事實一部分，均於偵查及審判中自白，合於毒品 危害防制條例第17條第2項之要件，均得減輕其刑。被告犯 罪事實一部分同時有上開刑度之加重及減輕情形，依刑法第 71條第1項之規定，應先加後減之。
㈤量刑
就被告犯罪事實二部分，審酌被告前經觀察勒戒以及多次判 刑後，仍未思悔改，足認其戒除毒癮之意志力實屬薄弱，然 而，施用毒品終屬戕害自我身心之行為，尚未直接危害他人 及社會，量刑上之遞增宜較為節制。至被告犯罪事實一部分 ，則審酌我國目前毒品氾濫情形嚴重，因其成癮性對於施用 者生活及社會整體利益造成相當負面之影響，被告猶為營私 利而販賣毒品，行為應予相當之非難。再考量被告對於犯罪 事實一之犯行，自警詢、偵查至本院審理中前後有所變異， 曾一度辯稱是無償轉讓或與證人合資，惟於審理終結前願坦 認犯行，承認是因害怕遭判處重刑方不敢面對己錯，整體而 言，犯後態度尚可。最後，兼衡被告之智識程度、家庭及經 濟狀況（為維護被告隱私，詳卷）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並在考量刑罰邊際效應以及被告將來復歸社 會的可能性後，合併定應執行刑如主文所示。
參、沒收部分
一、按本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者， 亦適用之；又按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第11條前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前 段及第3項分別定有明文。
二、查扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、 吸食器1組、分裝杓子3支、玻璃球吸食器2支，均為被告所 有而分屬販賣毒品或施用毒品之工具，應依刑法第38條第2 項前段沒收之。
三、被告本案販賣毒品所得共計新臺幣（下同）2,000元（計算 式：1,000+1,000=2,000）雖未經扣案，惟依據刑法第38條 之1第1項前段及第3項規定，於全部或一部不能沒收時，應 追徵之。
四、其餘扣案物檢察官並未聲請沒收，本院依卷內事證亦查無與 本案犯罪事實有關，爰不逐一說明不予沒收之理由，附此敘 明。
據上論結，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官蔡佳蒨到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 陳川傑
法 官 廖建瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表
┌─┬────┬────┬─────────────┬─────┬────────┐
│編│販賣時間│販賣地點│交 易 方 式│ 交易金額 │所犯罪名及宣告刑│
│號│（民國）│ │ │（新臺幣）│ │
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│1 │107年4月│臺南市永│張國楨自107年4月28日17時52│1,000元 │陳柏誠犯販賣第二│
│ │28日20時│康區仁愛│分起，持用行動電話門號0906│ │級毒品罪，累犯，│
│ │30分許 │街與三村│476475號與陳柏誠持用之行動│ │處有期徒刑參年捌│
│ │ │二街口之│電話門號0000000000號聯絡，│ │月。 │
│ │ │統一超商│雙方約定交易後，即於左列之│ │ │
│ │ │前 │時間、地點，交易右列金額之│ │ │
│ │ │ │甲基安非他命。 │ │ │
├─┼────┼────┼─────────────┼─────┼────────┤
│2 │107年5月│臺南市永│張國楨自107年5月9日22時11 │1,000元 │陳柏誠犯販賣第二│
│ │9日23時4│康區仁愛│分起，持用行動電話門號0906│ │級毒品罪，累犯，│
│ │5分許 │街82號前│476475號與陳柏誠持用之行動│ │處有期徒刑參年捌│
│ │ │ │電話門號0000000000號聯絡，│ │月。 │
│ │ │ │雙方約定交易後，即於左列之│ │ │
│ │ │ │時間、地點，交易右列金額之│ │ │
│ │ │ │甲基安非他命。 │ │ │
└─┴────┴────┴─────────────┴─────┴────────┘