臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第582號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 鄭宇皓
選任辯護人 吳意淳律師（法律扶助律師）
被 告 張詠雯
選任辯護人 楊偉毓律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（107 年度調偵
字第919 號、第953 號），本院判決如下：
主 文
壹、鄭宇皓部分：
一、鄭宇皓犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。
二、鄭宇皓其餘被訴部分無罪。
三、扣案如附表一編號一所示之物沒收。
貳、張詠雯部分：
張詠雯無罪。
犯罪事實
一、鄭宇皓、張詠雯與蕭仲傑均係互相認識之朋友，蕭仲傑與張 詠雯原為男女朋友（於民國107 年7 月3 日結婚，嗣於同年 11月15日離婚）並於交往期間之106 年12月間同居在新北市 ○○區○○路0 段000 ○00號9 樓租屋處（下稱北新路套房 ）。緣於106 年12月2 日晚間某時，張詠雯與蕭仲傑因談論 分手，在北新路套房發生口角衝突，蕭仲傑負氣離去該處， 張詠雯即打電話邀請鄭宇皓及另2 名真實身分不詳之成年男 、女性朋友於106 年12月3 日凌晨1 時許至北新路套房敘舊 ，蕭仲傑於當日清晨5 、6 時許駕車返回，鄭宇皓隨即下樓 至蕭仲傑車上聊天，惟鄭宇皓察覺蕭仲傑因感情問題有輕生 念頭且從車上取出具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9 釐制式子彈5 顆 【蕭仲傑涉犯槍砲彈藥刀械管制條例部分，另經本院以107 年度訴字第122 號判決判處有期徒刑2 年10月，併科新臺幣 （下同）10萬元確定】隨身攜帶，兩人一同上樓回北新路套 房後，蕭仲傑仍神色異常，並稱欲再下樓將違規停放之車輛 移置他處，鄭宇皓擔心蕭仲傑於移車期間情緒不穩持槍肇生
危險，乃要求蕭仲傑先將所持有該改造手槍、子彈留置在北 新路套房內，蕭仲傑即於當（3 ）日上午7 時許在北新路套 房內，將該槍、彈交付鄭宇皓後駕車離去，鄭宇皓則將該槍 、彈轉交張詠雯，張詠雯復將該槍、彈置放在北新路套房閣 樓床墊下。嗣蕭仲傑返回北新路套房，見鄭宇皓神情緊張， 張詠雯從更衣室走出，竟心生不悅情緒失控，旋拾桌上美工 刀揮舞、刺向自己腹部劃傷肚皮，鄭宇皓見狀從背後環抱蕭 仲傑欲阻止其自殘，且向蕭仲傑表明應該相信他與張詠雯間 關係清白，張詠雯趁勢將蕭仲傑手持之美工刀撥到地上後退 回套房閣樓，並經鄭宇皓指示於當日上午7 時58分許報警， 蕭仲傑此際邊喊欲自殺邊衝向套房大門口，惟遭鄭宇皓擋住 去路而與之發生肢體拉扯，拉扯約10分鐘後，蕭仲傑掙脫且 突然一頭撞向旁邊玻璃屏風，致頭部受有開放性傷口、頓時 血流如注，鄭宇皓見狀心生畏怖，遂跳開躲回閣樓樓梯處， 蕭仲傑復撿拾長約48至50公分之碎玻璃，對鄭宇皓、張詠雯 請其冷靜之呼求均置之不理，員警斯時已據報到北新路套房 外敲門，詎蕭仲傑不僅堵在門口拒絕開門，更持該碎玻璃尖 銳部分趨前指向鄭宇皓，以此強暴手段阻止鄭宇皓離去，妨 害鄭宇皓自由離去之權利。鄭宇皓對此現在不法侵害，因懼 於蕭仲傑可能再與之發生肢體衝突，乃示意張詠雯交付先前 藏放在閣樓床墊下由蕭仲傑持有之改造手槍、子彈，明知蕭 仲傑並無抵擋槍彈之防護措施，可預見持該具有殺傷力之改 造手槍朝蕭仲傑發射子彈有可能造成受傷之結果，然為防衛 其人身自由、身體之權利，仍以縱發生此結果亦不違其本意 ，而基於傷害之不確定故意，朝向蕭仲傑所站立之地板開槍 連續擊發，蕭仲傑聽聞槍響大感震驚，旋從門口穿越客廳跨 出窗戶至屋外窗台躲避，鄭宇皓所擊發共4 顆子彈中，其一 擊中蕭仲傑左前臂，致蕭仲傑受有左前臂開放性傷口、左尺 骨開性骨折等傷害，其餘三發則分別擊中客廳地面、窗戶下 方及窗框；俟蕭仲傑跨出窗戶站立在屋外窗台，鄭宇皓始得 開啟北新路套房大門讓員警進入，蕭仲傑嗣仍站立在屋外窗 台不斷揚言跳樓自殺，與到場家屬及警消僵持約4 小時，迄 至當日中午12時31分許，方由警消協助壓制蕭仲傑送醫，並 為警當場扣得如附表一編號一所示之改造手槍（含彈匣）， 始悉上情。
二、案經蕭仲傑告訴暨新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告鄭宇皓之辯護人於本院準備程序中主張：告訴人蕭仲 傑、被告張詠雯之警詢陳述，皆無證據能力等語（見本院卷 第85、119 頁），被告張詠雯之辯護人於本院準備程序中主 張：被告鄭宇皓之警詢陳述無證據能力等語（見本院卷第11 8 、126 頁），均查無其他傳聞法則例外之情形，自不得作 為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固著有明 文。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項所明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之 情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105 年度台上字 第2696號、104 年度台上字第1449號判決意旨參照）。經查 ：
㈠證人即告訴人蕭仲傑、證人即被告張詠雯於檢察官偵查中具 結後所為證述，被告鄭宇皓暨其辯護人並未釋明有何顯不可 信之情況（見本院卷第85、119 頁），證人即被告鄭宇皓於 檢察官偵查中具結後所為證述，被告張詠雯暨其辯護人並未 釋明有何顯不可信之情況（見本院卷第118 、126 頁）。 ㈡依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上觀察或調查 ，上開證人之結證並無何顯不可信之情況，依前揭規定及說 明，本具有證據能力。且本院已依檢察官聲請，於審判期日 使上開證人到庭接受交互詰問，已經完足合法證據調查，被 告之對質詰問權已受保障，自得作為判斷之依據。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查 ，本案當事人就下述所引用傳聞供述證據方法之證據能力， 於本院審判程序中同意作為證據（見本院卷第237 至253 、 348 至360 頁），於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而經本
院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適 宜為本案之證據，依上開規定，應具證據能力。四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，洵 有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告鄭宇皓就其於上開時、地，基於傷害之不確定故意 ，在北新路套房內，持告訴人蕭仲傑交付之改造手槍、子彈 ，朝告訴人所站立地板方向連續擊發，致告訴人受有左前臂 開放性傷口、左尺骨開性骨折等傷害之事實均坦承不諱（見 本院卷第355 頁），核與證人即告訴人、證人張詠雯於偵、 審具結所為證述大致相符（見偵卷第206 、214 至215 頁， 調偵卷第29至31頁，本院卷第155 至173 、185 至193 頁） ，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新店分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、現場勘 察初步報告、現場勘察報告、現場照片、新北市政府警察局 107 年3 月8 日新北警鑑字第1070442343號函暨所附勘查報 告、現場圖等件及鑑驗書、內政部警政署刑事警察局107 年 1 月22日刑鑑字第1068023104號鑑定書、臺北慈濟醫院診斷 證明書、新北市政府警察局108 年2 月27日新北警勤字第10 80358835號函暨受理各類案件紀錄單、新北市政府警察局新 店分局108 年3 月15日新北警店刑字第1083721743號函暨所 附職務報告、新北市政府警察局新店分局江陵所受理民眾11 0 報案案件查詢單、本院公務電話紀錄、新店分局江陵派出 所警員杜健承之職務報告書、本院107 年度訴字第122 號確 定判決等件（見偵卷第43至53、55至79、93、231 、233 至 239 、247 、257 至377 、379 至380 頁，本院卷第209 至 211 、213 至225 、279 至282 頁）在卷可稽，並有扣案槍 彈可憑。是被告鄭宇皓上開任意性自白核與事實相符，堪以 採信。
㈡按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰，刑法第23條前段定有明文。該條所規定正當防衛， 係指基於排除現在不法侵害，而直接對侵害者積極加以反擊 ，所稱不法侵害，只須客觀上有違法行為，即可以自力排除 其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有 所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題， 尚不能認非防衛行為。又防衛過當，係指防衛行為超越必要 之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情 節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，
由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之 。經查：
⒈證人張詠雯於偵查及本院審理時，均證稱：106 年12月3 日 我跟同居男友即告訴人蕭仲傑吵架，被告鄭宇皓過來北新路 套房陪他聊天，告訴人要下樓移車前把槍交給被告鄭宇皓， 被告鄭宇皓覺得告訴人有自殺念頭，怕他發生危險，就叫我 把槍收好，告訴人移車完再上樓後，精神狀況不穩定，會歇 斯底里或翻箱倒櫃，又拿美工刀捅自己肚子刺了一條傷痕流 血，被告拉住他，我去搶美工刀，才把美工刀搶下來，我很 怕血，看到告訴人流血我嚇到一直哭，被告鄭宇皓叫我趕快 報警，我衝上閣樓躲起來，拿手機先打電話給告訴人爸媽跟 姐姐，又聽到玻璃聲破掉，才看到告訴人拿頭去撞玻璃，他 還回頭看我，我怕他傷害自己跟別人，就打119 叫警察跟消 防隊來，被告鄭宇皓與告訴人並沒發生衝突，是我跟被告鄭 宇皓在拉告訴人，但他力氣真的太大，我們二個拉不動，且 告訴人前面已經有拿美工刀捅自己的跡象，被告鄭宇皓怕放 開告訴人後，他不知道又要做什麼，所以被告鄭宇皓從頭到 尾一直攔住、抱住告訴人，告訴人則一直要掙脫、撞玻璃， 他們沒有扭打，過沒多久警察抵達，我們叫擋在門口的告訴 人開門，但告訴人說他覺得我跟被告鄭宇皓有烙人來或在騙 他，反正他就是不開門，警察還打給我問為何不開門，我說 告訴人不開，警察就說要破門。當時告訴人已經捅自己肚子 流血，頭撞玻璃滿身也都是血，他拿起碎玻璃，被告鄭宇皓 跳到閣樓樓梯，小聲叫我把槍拿給他，當下情況危急，地板 很多血，我嚇到沒有辦法思考就直接拿給他，當下真的沒有 想這麼多。我看到被告鄭宇皓朝地板開槍，沒有朝告訴人， 當時告訴人站在門口，被告鄭宇皓站在樓中樓，兩人距離蠻 近，約相隔2 、3 個人。警察一直在破門，我聽到槍聲已經 嚇到尖叫、躲到更後面，整個開槍時時間很短，根本不到10 幾秒，我無法反應過來，沒看到後面到底怎麼樣，等我看到 時已經是告訴人跳樓，被告鄭宇皓幫警察開門，我們往窗外 看才看到告訴人往別戶跑，大家呼喚了很久差不多幾個小時 他才願意進來，警察都在，但沒有人叫得動他等語（見偵卷 第214 至216 頁，調偵卷第28至33頁，本院卷第185 至193 頁）。核與被告鄭宇皓供述：告訴人當日情緒激動、疑神疑 鬼，不斷揚言想自殺，且拿桌上美工刀自殘，我趕緊從背後 環抱告訴人，證人張詠雯過來將美工刀搶走撥至地上，告訴 人以頭撞破玻璃後，我跳上閣樓，當時警察已在門口敲門， 但站在門口的告訴人不回應也不肯開門，手持長約50公分之 尖銳碎玻璃趨向我，我第一槍是打客廳地板，我跟告訴人距
離很近，若真要開槍到告訴人身上是可以直接打到告訴人的 ，告訴人起身時，我太緊張所以連續開槍把子彈打完，告訴 人跳出窗外後，我就馬上開門讓警察進屋並告知警察我有開 槍，迄至告訴人送醫，我才知道有開槍擊中告訴人等語大致 相符。而稽以證人張詠雯與被告鄭宇皓在案發後，員警進入 北新路套房時，旋即配合員警現場處理、製作筆錄，並就2 人親身經歷見聞接受詢問，堪認應無勾串之虞。 ⒉又告訴人受有頭部左側割傷、右側腹部割傷等傷勢，有現場 地面血跡及屏風碎玻璃照片、傷勢照片、新北市政府消防局 救護紀錄表、臺北慈濟醫院診斷證明書等在卷可考（見偵卷 第72、76、79、93、129 、326 至327 、347 頁），此亦與 證人張詠雯所述：告訴人先拿美工刀刺肚子，就是照片中的 位置，被告鄭宇皓架住他，我去搶美工刀搶走後，他又用頭 去撞玻璃，他把很大塊的碎玻璃撿起來，一直笑不知在笑什 麼，感覺想要攻擊人等語（見本院卷第356 至357 頁）若合 符節。且證人張詠雯於同日上午7 時58分許以電話報警表示 其男友蕭仲傑因與其口角後揚言自殺等語，有新北市政府警 察局108 年2 月27日新北警勤字第1080358835號函暨勤務指 揮中心受理各類案件紀錄單在卷可考（見本院卷第209 至21 1 頁），獲報到場處理之員警亦出具職務報告載以：「職上 樓後聽見裡面有爭吵聲故敲門請其開門，但當時疑似一名男 子擋在門口不讓女子開門，過沒多久聽見女子說他跳下去了 ，隨後開啟大門，嗣沒發現該名男子墜樓身影，而發現該男 子在窗戶外可站立階梯行走，經119 協助及通知該名男性家 人勸導，才將其救下送醫」等旨，參以告訴人嗣與到場家屬 及警消僵持約4 小時，迄至當（3 ）日中午12時31分方經警 消壓制送醫等情，有新聞報導、新北市政府警察局新店分局 江陵派出所108 年3 月27日職務報告書、新北市政府消防局 救護紀錄表及臺北慈濟醫院診斷證明書等件存卷為憑（見偵 卷第155 至161 、347 至351 頁，本院卷223 至225 頁）。 益見告訴人當日確有神色異常，被告鄭宇皓為免發生危險， 始要求告訴人先將槍彈留置在北新路套房內再下樓移車，迄 告訴人移車回北新路套房後，復情緒失控揚言自殺，且持美 工刀劃傷腹部，並與從後環抱阻止其自殘之被告鄭宇皓發生 拉扯，證人張詠雯趁勢將告訴人手持美工刀撥到地上後，退 回套房閣樓並經被告鄭宇皓指示報警，告訴人與被告鄭宇皓 拉扯過程中一頭撞向旁邊屏風玻璃，致頭部受有開放性割傷 、頓時血流如注，被告鄭宇皓遂跳開躲回閣樓樓梯處，惟告 訴人猶持碎玻璃揮舞，拒絕開門讓獲報到場之警消進入。 ⒊由上開證人證述及書物證內容綜合以觀，可知告訴人當日情
緒失控持美工刀自傷後，復撿拾長約48至50公分之碎玻璃， 對被告鄭宇皓、證人張詠雯請其冷靜之呼求均置之不理，復 擋在門口堵住被告鄭宇皓、證人張詠雯之去路，亦拒絕開門 讓已獲報到場在外敲門之員警進入，更持該碎玻璃尖銳部分 趨前指向被告鄭宇皓，以此強暴手段阻止被告鄭宇皓離去， 妨害被告鄭宇皓自由離去之權利，已構成刑法第304 條第1 條所定強制罪。被告鄭宇皓對此現在不法侵害並無忍受義務 ，佐以告訴人先前已持刀揮舞，與欲阻止其自殘之被告鄭宇 皓發生扭打後又突以頭撞向旁邊屏風玻璃，此等強暴舉措足 使被告鄭宇皓心生畏怖，而擔心告訴人是否會有更進一步之 侵害舉止，再稽以警察已獲報到場，在門外敲門準備破門， 亦均無法遏止告訴人，衡諸常情，尚無法強求被告鄭宇皓空 手與告訴人搏鬥、甚至越過手持尖銳碎玻璃之告訴人而抵達 門口，面對不可預測之危險，則被告鄭宇皓在告訴人仍擋在 門口，手持尖銳玻璃往其進逼之急迫狀態下，以將告訴人逼 退驅離門口俾開門讓員警進入之目的，逕行持槍、彈朝向告 訴人所站立地面連續擊發，擺脫告訴人之繼續侵害，在客觀 上已符合實施防衛之急迫性，而應屬基於防衛意思，對現在 不法之侵害施以防衛之行為。
⒋所謂正當防衛以有不法之侵害為前提，且對該侵害者直接的 積極加以反擊，緊急避難則係對危難間接的消極的加以避免 ，兩者有所不同。告訴人前揭以手持碎玻璃擋在門口，趨前 指向被告鄭宇皓，並拒絕讓被告鄭宇皓及證人張詠雯離去之 不法舉動，固使被告鄭宇皓受有心理威脅，並妨害其自由離 去之權利，惟尚未對其身體造成實害；相對而言，被告鄭宇 皓明知告訴人並無抵擋槍彈之防護措施，可預見持該具有殺 傷力之改造手槍朝告訴人方向發射子彈，有可能造成受傷之 結果，致告訴人之身體法益受有侵害，此際雙方實力狀態已 屬懸殊，衡以被告鄭宇皓猶可選擇其他方式擺脫告訴人之糾 纏，詎被告鄭宇皓仍以縱發生此結果亦不違其本意，而基於 傷害之不確定故意，選擇以積極開槍擊發致傷方式擺脫告訴 人，並非僅消極的予以避難，核屬防衛行為，且已逾越必要 程度，而係防衛過當，要非法所容許，自不得據以免責。是 被告鄭宇皓之防衛權利手段已超越必要程度，依刑法第23條 但書規定，得依法減輕或免除其刑，而非依同條前段規定， 其行為應屬不罰。
⒌至於證人即告訴人雖證稱：我移好車回北新路套房，被告鄭 宇皓問我相不相信他，又拉著不讓我走，我們就在門口發生 肢體衝突，過程中我頭有撞到玻璃，肚子上的刀傷忘記怎麼 劃到的，我去拿美工刀是因為被告鄭宇皓手持剪刀，我掙脫
後要離開，去客廳拿手機時，背後就聽到被告鄭宇皓開的槍 聲，我只好往前朝窗外逃生，我忘記後來為何在屋外窗台跟 警察僵持4 小時等語（見本院卷第158 、161 、171 至172 頁），惟此僅為告訴人單一指述，且乏補強證據可佐，難認 與事實相符，尚難憑採。
㈢檢察官公訴意旨雖認被告鄭宇皓應知持具有殺傷力之改造手 槍朝告訴人發射子彈，有可能造成告訴人死亡之結果，竟不 違其本意，朝告訴人之方向開槍擊發共4 枚子彈，嗣因告訴 人順利跨出窗戶站立在屋外水泥屋簷躲避槍擊，始倖免於難 ，因認被告鄭宇皓涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人 未遂罪嫌云云。惟按殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意 為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認 定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。亦即，殺人罪之 成立，須具有使人生命喪失之故意與實施殺害之行為。故殺 人與傷害之區別，當以下手殺害之時是否明知或預見足以致 人於死為斷。至被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何， 雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。查： ⒈本案導因於告訴人當日情緒失控揚言自殺，且持美工刀劃向 腹部、以頭撞向玻璃致傷後，拾起碎玻璃趨前指向被告鄭宇 皓，並在門口阻擋被告鄭宇皓與證人張詠雯離去，被告方基 於自我防身及威嚇告訴人之意，開槍擊發驅離告訴人，俱如 前揭。且據證人張詠雯於本院審理時結證稱：當下情況危急 ，地板很多血，被告鄭宇皓跳到閣樓樓梯，小聲叫我把槍拿 給他，我嚇到沒有辦法思考就直接拿給他，我看到被告手往 下朝地板開槍，沒有朝告訴人，告訴人站在門口，被告鄭宇 皓站在樓中樓，兩人距離蠻近，約相隔2 、3 個人，被告鄭 宇皓如果真的要置告訴人於死，我們沒有必要主動報警讓自 己被抓等語（見本院卷第185 至193 頁）；再參以告訴人於 偵查中結證稱：被告鄭宇皓有對我開槍，我認為大家情緒上 都失控，我主觀認為若他要殺我，我現在不會在這裡，他是 連開，到第3 槍才打到我手臂，我就選擇從客廳打開窗戶往 外跳出等語（見偵卷第208 至209 頁）。可知被告鄭宇皓開 槍之目的係為阻止告訴人繼續侵害，則其是否有殺人之故意 ，即屬有疑。
⒉又觀諸被告開槍擊發共4 顆子彈後，北新路套房內客廳地面 有2 處彈著點，客廳窗戶下方牆面1 處彈著點，窗戶窗框上 有1 處彈孔，稽以被告所擊發4 顆子彈中其一擊中告訴人左 前臂，致告訴人受有左前臂開放性傷口、左尺骨開性骨折等 傷害（見偵卷第93頁所附臺北慈濟醫院診斷證明書），其餘 係擊中客廳地面及窗框等情，有槍擊案現場勘察初步報告、
現場照片、新北市政府警察局107 年3 月8 日新北警鑑字第 1070442343號函暨所附勘查報告、現場圖等件附卷可參（見 偵卷第67至79、115 至139 、259 至377 頁），顯見被告鄭 宇皓確係朝告訴人所站立地板方向連續開槍，尚非針對告訴 人之身體要害部位擊發，惟於慌亂中，其一子彈射中貫穿告 訴人左手臂後繼續擊向地面，而致客廳地面有彈著點，益徵 被告辯稱：我第一槍是打客廳地板，我跟告訴人距離很近， 若真要開槍到告訴人身上是可以直接打到告訴人的，告訴人 起身時，我太緊張所以連續開槍把子彈打完，告訴人跳出窗 外後，我就馬上開門讓警察進屋並告知警察我有開槍，迄至 告訴人送醫，我才知道有開槍擊中告訴人，我並沒有殺人犯 意等語，尚非子虛。衡諸常情，以當時被告鄭宇皓手持槍彈 且與告訴人近距離之情形下，如欲取人性命，大可瞄準告訴 人頭部、心臟等重要臟器，而非朝地面開槍，是難遽認被告 鄭宇皓主觀上必有殺人之故意或不確定故意。
⒊再者，卷內復無其他積極證據可證被告鄭宇皓係基於殺人犯 意而動手開槍。準此，檢察官認被告觸犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪云云，容有未洽。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告鄭宇皓傷害之犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按被告行為後，刑法第277 條第1 項之規定業經修正，並經 總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日生效施行。修正 前刑法第277 條第1 項規定「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金」（依刑法施行法 第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，上開罰金刑之貨幣單 位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍）；修正後刑法第27 7 條第1 項規定「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期 徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。經比較新舊法律結果，修 正後刑法第277 條第1 項將法定刑最重本刑部分提高為5 年 有期徒刑，罰金刑之上限則提高為新臺幣（下同）50萬元， 是修正後之法律對於被告並無較有利，依刑法第2 條第1 項 前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第277 條第1 項規定。
㈡核被告鄭宇皓所為，係犯修正前刑法第277 條第1 項之普通 傷害罪。公訴意旨認被告鄭宇皓就此係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟其基本社會事實 同一，並經本院當庭告知此部分罪名（見本院卷第249 頁） ，無礙於當事人之答辯、防禦，爰依刑事訴訟法第300 條之 規定，變更起訴法條。
㈢刑之加重減輕：
⒈累犯之審酌：
⑴被告鄭宇皓前因酒駕犯公共危險案件，經本院以105 年度交 簡字第1566號判決判處有期徒刑2 月，於105 年9 月30日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，其於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，固 為累犯。
⑵惟按「刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其 人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保 障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之 日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑」，為司法院大法官釋字第775 號解釋 所揭櫫。
⑶本院審酌被告鄭宇皓上開前案係酒駕犯公共危險案件，與其 本案傷害案件，罪質、犯罪手法與態樣並不相同，亦難據以 逕認其有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，依前揭解釋 意旨，爰裁量不依刑法第47條第1 項之規定，加重其最低本 刑。
⒉防衛過當：
被告鄭宇皓係遭告訴人對之為妨害自由之不法行為，故對現 在不法侵害，出於防衛自身權益，所作出之反擊行為，因認 其所為係正當防衛，然被告鄭宇皓所受係人身自由、安全之 法益侵害，卻以開槍擊中告訴人左手臂致傷，應認已超越其 防衛之必要行為，防衛行為顯屬過當，爰依刑法第23條但書 ，減輕其刑。
㈣量刑：
爰審酌被告鄭宇皓面對告訴人之現在不法侵害，竟基於傷害 之不確定故意，逾越必要之程度，而以開槍連續擊發子彈方 式，致告訴人受有左前臂開放性傷口、左尺骨開性骨折，侵 害告訴人之身體法益；惟觀被告鄭宇皓犯後坦承犯行，業已 先行賠付10萬元填補告訴人之損害，態度尚可，酌以本件究 係因告訴人當日情緒失控，不顧被告鄭宇皓與證人張詠雯攔 阻其自殘，反以前開強暴手段，妨害被告鄭宇皓之自由權利 而起之防衛過當行為，兼衡被告自述國中畢業之智識程度， 目前無業、靠存款維生、無需扶養親屬之生活狀況，暨犯罪
動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠扣案之本案槍枝（即如附表一編號一所示之物），屬違禁物 ，雖已於另案告訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例之確定判決 （即本院107 年度訴字第122 號）宣告沒收，然迄未執行沒 收，有本院公務電話紀錄附卷可考（見本院卷第341 頁）， 該槍枝既尚未滅失，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第 1 項之規定宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號二所示仿半自動手槍製造之槍枝1 支，槍 管內具阻鐵，無法發射彈丸，不具殺傷力；扣案如附表一編 號三所示具殺傷力之子彈1 顆，雖均經鑑定有殺傷力，惟業 經試射而已不具殺傷力，非屬違禁物；扣案如附表一編號四 至七所示擊發後之彈殼、彈頭等物僅具證據價值。是就此部 分均不另為沒收之諭知。
㈢扣案如附表二所示之物，雖為被告鄭宇皓或證人張詠雯所有 ，然非違禁物，卷內亦無積極證據證明該物品與被告鄭宇皓 本案犯行有何直接具體關聯，爰不予宣告沒收。乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告鄭宇皓除就前揭論罪科刑部分外，其於 106 年12月3 日清晨7 時許在北新路套房，從告訴人蕭仲傑 取得具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編 號：0000000000號）、口徑9 釐制式子彈5 顆後持有，復將 該槍、彈交付被告張詠雯，被告張詠雯再將該槍、彈置放在 北新路套房閣樓床墊下而持有之，嗣經警於同日上午獲報到 場，扣得如附表一編號一所示之改造手槍（含彈匣）及如附 表一、二所示之物，因認被告鄭宇皓、張詠雯均涉犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之持有槍、彈 罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪 事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定。第按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
參、公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人之指述 、被告鄭宇皓之供述、被告張詠雯之供述、自願受搜索同意 書、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、槍枝初步檢視報告表、現場勘察初步報告、現場勘察 報告、現場照片、新北市政府警察局鑑驗書、內政部警政署 刑事警察局鑑定書等件為其論據。訊據被告鄭宇皓固就所涉 違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌坦承不諱；被告張詠雯則 堅詞否認有何持有槍彈之罪嫌，其辯護人辯護以：被告張詠 雯固曾接觸過扣案槍彈，然僅係偶然短暫經手，是否可預見 所接觸者係具殺傷力之槍彈，已滋疑義，且其主觀上並無為 自己執持占有之意思，客觀上亦無將該槍彈置於自己實力支 配或管領力之下，爰求為無罪之諭知等語。
肆、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該 條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自 己實力支配下之狀態而言，必須行為人主觀上對該等物品有 執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之 狀態，始足當之，如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己 執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀 態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別。經查：一、卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表 、現場勘察初步報告、現場勘察報告、現場照片、內政部警 政署刑事警察局107 年1 月22日刑鑑字第1068023104號鑑定 書等件，固得證明警方於上揭時、地查獲如附表一所示扣案 槍彈，且扣案槍彈為具有殺傷力之改造手槍及子彈；又卷附 新北市政府警察局107 年3 月7 日新北警鑑字第107384019 號鑑驗書、106 年12月27日新北警鑑字第1062555832號鑑驗 書等件，雖得證明被告鄭宇皓於案發時確曾接觸扣案改造手 槍。惟本案之爭點在於被告鄭宇皓、張詠雯客觀上是否對於 扣案槍彈有支配管領力，及主觀上是否有執持占有扣案槍彈 之意思，尚不能僅以警方在北新路套房內查獲扣案槍彈，即 遽認被告2 人成立非法持有或寄藏手槍及子彈罪責。二、而告訴人與被告張詠雯原係同居在北新路套房之男女朋友， 於106 年12月2 日晚間因談論分手發生口角後，告訴人負氣 離去，嗣於翌（3 ）日凌晨5 、6 時許駕車返回，應被告張 詠雯邀請至該套房作客之被告鄭宇皓隨即下樓與告訴人聊天 ，被告鄭宇皓察覺告訴人從轎車座位底下取出具有殺傷力之 改造手槍、子彈隨身攜帶，兩人一同上樓回北新路套房後， 告訴人仍神色異常，並稱欲再下樓將違規停放之車輛移置他 處，被告鄭宇皓乃以避免發生危險為由，要求告訴人將槍、 彈留在北新路套房內，告訴人旋於當（3 ）日上午7 時許在
套房內，將該槍、彈交付被告鄭宇皓後駕車離去，被告鄭宇 皓則將該槍、彈交付被告張詠雯藏於套房內等情，業如前述 。又證人即告訴人於偵、審結證：我在家裡（即北新路套房 ）把槍彈交給被告鄭宇皓時，被告張詠雯在旁邊，我沒有看 到他怎麼保管槍彈就下樓移車了，人之常情這種東西（即槍 彈）不會交給女生等語在卷（見偵卷第206 、214 至215 頁 ，調偵卷第29至31頁，本院卷第170 頁），足見告訴人並無 將槍彈交付予被告張詠雯持有之意，亦無將槍彈轉交被告鄭 宇皓長期占有之意。
三、被告張詠雯於本院審理時結證稱：與告訴人交往過程中我不 知他持有槍彈，是當天被告鄭宇皓跟我說告訴人情緒很不穩 定、想要自殺，怕危險，所以把告訴人原持有的槍彈交給我 ，叫我收到樓中樓，我才知道，我把槍、彈置放在北新路套 房閣樓床墊下等語（見本院卷第186 至187 、190 至191 頁 ），被告鄭宇皓於本院審理時結證稱：告訴人把槍交給我時 ，我打開彈匣看到子彈覺得危險，我第一次到他們家，對他 們家中位置不熟悉，不知道要把槍彈放哪，所以趕快拿給被 告張詠雯叫她收起來，我只看到被告張詠雯在閣樓掀開床墊 ，實際放裡面哪裡我不知道，我當天也沒上去閣樓等語（見 本院卷第178 至189 頁），由兩者互核勾稽以觀，可知無論