臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度侵訴字第36號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 梁家福
選任辯護人 姚本仁律師
陳庭肅律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵
字第7004號），本院判決如下：
主 文
梁家福犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。 事 實
一、梁家福在臺北市○○區○○路0 段000 號之「ＯＯ足體按摩 店」，擔任按摩師傅一職。代號0000甲000000 （姓名年籍詳 卷，下稱A 女）於民國107 年3 月12日凌晨1 時許，與友人 陳ＯＯ一同前往上址按摩店按摩，店家乃安排A 女在4 樓VI P2包廂，並換穿店家所提供之上衣、短褲，趴在按摩床上， 由梁家福為其按摩。詎梁家福於按摩過程中，見A 女進入睡 眠狀態，竟基於乘機性交之犯意，趁A 女睡著不知抗拒之際 ，褪去A 女之短褲、內褲及自己所著之下半身衣物，並自A 女背後，以舌頭舔A 女肛門及陰道周圍，A 女隨即驚醒而欲 轉身爬起，梁家福見狀，竟提升犯意為強制性交之犯意，以 雙腳跨跪在A 女身體兩側，身體壓制A 女之強暴方式，違反 A 女之意願，欲將生殖器插入A 女陰道，A 女不從，即以手 腳推拒、踢踹之方式抵抗，因過程中踢至梁家福下體，致梁 家福疼痛而起身，A 女旋即下床並套上自己之上衣及內褲後 ，衝出包廂，梁家福方未得逞。A 女衝出包廂後，即向陳Ｏ Ｏ求救，並報警處理，而悉上情。
二、案經A 女訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查本判決下所 引用被告梁家福以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告
及辯護人於本院準備程序時，對該等證據之證據能力均未 予爭執（見本院公開卷二第40頁），迄言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌前開被告以外之人審判外陳述作成 時之情況，並無不宜作為證據之情事，且與待證事實具有 關聯性，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。（二）本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面 解釋，均應認具有證據能力。
二、事實認定部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院 公開卷二第38、133 頁），核與證人即告訴人A 女於警詢 及偵查中之證述、證人陳ＯＯ、葉ＯＯ即ＯＯ足體按摩店 按摩師傅於偵查中之證述大致相符（見偵字不公開卷第16 1 背面至167 、189 至191 、203 至204 、215 至216 頁 ）。且A 女於案發當日即至臺北市立聯合醫院仁愛院區採 證送檢，其內褲採樣褲底內層斑跡及其外陰部、陰道深處 及肛門採證棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈弱陽性 反應，唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果均呈陽性反應，且 均檢出同一男性Y 染色體DNA甲 STR型別，與被告型別相符 等情，復有內政部警政署刑事警察局107 年6 月4 日刑生 字第0000000000號鑑定書在卷為憑（見本院公開卷一卷第 45至48頁），足認被告前揭任意性自白與客觀事實相符， 堪以採信。
（二）檢察官於本院準備程序及審理時，雖以前揭鑑定書記載A 女陰道深部採證棉棒，以唾液澱粉酶抗原檢測結果呈陽性 反應，且檢出與被告型別相符之男性Y 染色體DNA甲STR 型 別等情，主張被告本件之犯罪事實應擴及以生殖器或身體 其他部位插入A 女生殖器，而認被告所犯係強制性交既遂 罪云云。惟查：
1.依證人A 女於警詢及偵查中所述：一開始按摩過程都很正 常，後來我睡著了，他脫掉我內褲舔我下體，我被嚇醒， 我原本是趴著就轉過身來要爬起來，他就人靠過來，我看 見他下體裸露；他還企圖把我壓著，試圖把他的生殖器放 入我的下體，我當下反抗有推他、踹他下面，然後起身穿 我自己的衣服，下半身只穿內褲，跑到隔壁找我同事；被 告用舌頭舔我下體，我當時嚇到，他好像有舔到我的陰道 ，但我嚇到，沒有特別注意他是否有伸進陰道裡等語（見 偵字不公開卷第130 、190 頁），足見A 女於按摩過程中 睡著後，係發覺被告以舌頭舔其下體、陰道而驚醒，並未 見被告有將舌頭伸入其陰道，或以生殖器插入其陰道，或
以身體其他部位插入其性器之行為，則被告是否有檢察官 指稱以生殖器或身體其他部位插入A 女生殖器之犯行，尚 須其他積極客觀事證以資證明。
2.本案在A 女陰道深部棉棒採集之檢體，以酸性磷酸酵素檢 測呈現弱陽性反應，以顯微鏡檢未檢驗出精子反應，以前 列腺抗原檢測呈現陰性反應，以唾液澱粉酶抗原檢測呈現 陽性反應，再萃取DNA 進行男性Y 染色體DNA甲STR 型別檢 測，共25組型別，其中僅13組與被告型別相符，另12組未 檢出（即NR）等情（見本院公開卷一第46至47頁），有前 開鑑定書可佐。而依證人即製作前開鑑定書之鑑識人員候 儒君到庭證稱：本案鑑定時，內褲採樣褲底內層斑跡、外 陰部棉棒、陰道深部棉棒經酸性磷酸酵素法檢測呈現弱陽 性反應，表示上面有生物性斑跡；如果酸性磷酸酵素檢測 呈現弱陽性反應，顯微鏡檢法未檢驗出精子反應，前列腺 抗原檢測又呈現陰性反應，則代表該生物性斑跡檢體裡面 不含精液；前開3 樣檢體經唾液澱粉酶抗原檢測法檢測， 均呈現陽性反應，代表3 個檢體中均含有唾液；被害人陰 道深部棉棒之鑑定結果出現了12組DNA 型別NR的檢測結果 ，表示陰道深部棉棒上的DNA 量較少，所以有部分沒有做 出來；在引進試劑之前，我們會查詢文獻上或測試，並做 人口上的統計，認為非NR超過12組就視為比較有效的結果 等語（見本院公開卷二第81至83頁），固足證明A 女陰道 深部棉棒所採跡證含有唾液，不含精液，且檢出之DNA 型 別與被告型別有13組相同，屬較有效之檢驗結果，惟DNA 量較少，另12組型別沒有檢出。惟與被告DNA 型別相同之 唾液是如何進入A 女陰道內而被採集，仍是問題。參以證 人即A 女就醫當日為其採證之醫師陳致宇於本院審理時證 稱：陰道深部採證係以擴張器即鴨嘴器的方式將陰道口打 開，持棉棒伸入陰道深部採證，深度已經到子宮頸處，以 深部附近為主，附近會帶一些刮集採證，一般深度大約7 公分左右；只有陰道口至子宮頸的中後段才會刮集採證； 採證過程中，除非是案發時間距離採樣的時間非常近、唾 液量相當大，若以正常的情況，擴張器有可能帶入微量唾 液至陰道，但是不容易被採到；主採樣點是在子宮頸口附 近的1 、2 公分為主，周遭直接帶出，在我將擴張器撤出 時，同時將棉棒取出；因為棉棒是沿路出來的，採集範圍 就是陰道範圍；以舌頭舔陰道外部之情況，目前沒有任何 文獻可以支持說唾液進入陰道的機率有多少，如果加害人 的唾液大量進去的話就有機會，如果只是局部的舔，那就 只有在局部，正常情況不會倒流等語（見本院公開卷二第
70、73至74頁），可見本案跡證採集時，醫師以棉棒採集 陰道深部檢體，係先以擴張器撐開陰道口，再將棉棒伸入 陰道採證，雖主要在陰道深部靠近子宮頸口之部位採證， 然取出棉棒時在陰道周圍仍會附帶刮集採證，且擴張器撐 開陰道口時，不能完全排除擴張器將陰道外部唾液帶入陰 道之可能，僅是微量而不易採集而已；又在加害人唾液量 大之情況下，亦不能排除加害人以舌頭舔陰道外部時，唾 液進入陰道裡面之可能。綜合前揭證據，可知本案A 女之 陰道深部棉棒經檢測後，雖有上述檢得唾液及與被告DNA 甲STR型別相符之結果，惟所取得之DNA 量少，無法檢出所 有型別，縱使可認係來自於被告，對照證人陳致宇前揭所 述，亦尚難排除係因被告舔舐A 女下體時唾液量大，而有 微量流入陰道，或擴張器置入陰道口時帶入微量唾液，致 棉棒伸入子宮頸口附近，再由內往外帶至陰道口此段陰道 範圍採證時，適採得該等微量跡證之可能。換言之，A 女 陰道深部棉棒所採得之唾液跡證，即非必然係被告之生殖 器或身體其他部位所帶入，前揭鑑定報告之結果，實難執 以遽謂被告有將生殖器或身體其他部位進入A 女陰道內， 而對A 女為性交行為得逞。
3.證人陳致宇雖尚證稱：依鑑定結果，唾液是代表舌頭的部 分，如果只是在陰道外而利用手指的方式推進陰道，也有 可能在裡面造成弱陽性反應，該鑑定結果並不能證明性器 有到達陰道深部，可能是外物將分泌物帶進去等語（見本 院公開卷二第75頁），或可認前開鑑定結果可能係外物將 唾液帶入陰道所致，然此僅係造成前開鑑定結果之可能性 之一，仍尚不足排除前述因被告唾液量大而流入，或經擴 張器將唾液帶入陰道之可能。又證人陳致宇證述：利用擴 張器將陰道撐開，而進入陰道深處採驗檢體，可以避免檢 體沾染到陰道口附近，可以完全阻隔檢體的互相沾染等語 （見本院公開卷第78頁），雖證述其採證方式可阻絕檢體 互相沾染，然其前開亦證述擴張器不無帶入微量唾液至陰 道之可能，可見證述有所不一，況本案亦不能排除係被告 舔舐A 女下體時唾液量大而流入陰道之機率，俱如前述， 其此部所證，即不足為被告不利之認定。至於證人陳致宇 雖另證述：酸性磷酸酵素檢測結果是弱陽性，代表有精液 的可能性；酸性磷酸酵素與男性生殖器的特定分泌相關， 舌頭上不具此類酵素；酸性磷酸酵素代表加害人的性器部 分等語（見本院公開卷二第74至75頁），惟依證人候儒君 所證：在過去檢測技術沒有這麼發達的時候，我們認為酸 性磷酸酵素僅於精液中存在，由於檢測方法進步，能夠測
出非常微量的量，所以後來就發現其實在身上的體液幾乎 到處都有，只有量不一樣等語（見本院公開卷二第81、84 頁），可知依現行鑑驗技術，已發現酸性磷酸酵素非僅於 精液中存在，亦存在於其他體液，是以證人陳致宇前開證 述，亦難採為被告不利之認定。
4.綜上，本件綜合前開事證，尚難認被告有檢察官所指以生 殖器或身體其他部位插入A 女生殖器行為，檢察官指稱被 告構成強制性交既遂犯行云云，即無足採。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告前開強制性交未遂犯行， 洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分
（一）按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意 ，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手 實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升 高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改 依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段 所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼 罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前 後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上 以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化 為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視 其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從 新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前 後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構 成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像 競合犯之規定從一重處斷（參考最高法院99年度台上字第 3977號、102年度台上字第313號、105 年度台上字第2362 號判決意旨）。本件被告原係乘A 女入睡而不知抗拒之情 狀，脫去A 女之短褲、內褲，又脫下自己下半身衣物，而 舔舐A 女肛門及陰道周圍，遭A 女發覺後，方採取身體壓 制A 女行動之強暴手段，欲遂其犯行，足認被告原係著手 實行乘機性交行為，行為中復提升其犯意為強制性交，而 繼續對Ａ女實行強制性交行為，其犯意提升前、後二階段 行為，時間密接，依上開說明，應整體評價為一罪，依重 行為吸收輕行為之法理，以提升後之新犯意即強制性交未 遂罪處斷。是核被告所為，係犯刑法第221 條第2 項、第 1 項之強制性交未遂罪。被告褪去A 女之短褲、內褲、以 舌頭舔A 女肛門及陰道周圍等猥褻行為，均係強制性交未 遂之階段行為，應為強制性交未遂罪所吸收，不另論罪。（二）公訴意旨雖僅主張被告涉犯強制性交未遂罪，未論及被告
同涉有前揭乘機性交罪名，惟此部分與前揭論罪科刑部分 有吸收之裁判上一罪關係，且起訴書犯罪事實欄已敘及被 告係在A 女進入睡眠狀態而為前開脫去A 女及自己下半身 衣物，舔舐A 女下體等乘機性交之著手行為，是此部分自 為起訴效力所及，本院復當庭告知被告或有可能涉犯乘機 性交罪，令檢察官、被告及辯護人就此部分一併辯論（見 本院公開卷二第134 頁），而無礙被告及辯護人防禦權之 行使，從而，本院就此部分自得併予審究，附此敘明。（三）被告已著手強制性交行為之實行而不遂，爰依刑法第25條 第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告欲趁A 女不知抗拒， 復以暴力手段侵犯A 女，對於A 女身體完整及性自主決定 權殊乏尊重，造成A 女身心莫大傷害，此由A 女事後與檢 察官及本院聯繫時，猶落淚、哽咽，於本案審理過程中亦 有哭泣及情緒激動之情形可見一斑（參見本院公開卷一第 77頁、卷二第72、85頁、不公開卷二第29頁），其所為實 應嚴予非難。惟念被告犯後於本院審理時坦承錯誤，態度 尚可；前無任何論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，素行甚佳；兼衡其自述教育程度為高中 畢業，仍在前開按摩店擔任按摩師父，月薪約新臺幣（下 同）4 萬，本係越南人士，依親來臺，現與父母妻小同住 等語（見本院公開卷二第136 頁），並提出全國財產稅總 歸戶財產查詢清單、臺北市國稅局105 、106 年度綜合所 得稅各類所得資料清單，顯示其名下並無不動產或存款， 年所得約49萬至51萬間等智識程度、生活狀況暨其犯罪之 動機、目的、手段、迄今仍未能獲取A 女諒解或賠償A 女 所受損害等一切情狀，因認檢察官求處被告有期徒刑4 年 6 月（見本院公開卷二第136 頁），尚嫌過重，茲量處如 主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第221 條第2 項、第1 項、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官郭郁到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡羽玄
法 官 翁毓潔
法 官 解怡蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蔡宜婷
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑所適用之法條全文：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。