臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第134號
原 告 柯秋密
訴訟代理人 李向榮
被 告 陳秀治(謝士文之繼承人)
兼下5人共同
送達代收人 樓
被 告 謝宛真(謝士文之繼承人)
被 告 謝巧芸(謝士文之繼承人)
被 告 謝采芬(謝士文之繼承人)
被 告 謝宜謹(謝士文之繼承人)
被 告 謝佩真(謝士文之繼承人)
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年6
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就被繼承人謝士文以附表不動產標示欄所示土地，於民國八十五年一月三十一日設定如附表所示之抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權登記塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人 時不適用之。前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之 聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第173條、第175條分別定有明文。本件原告起訴時原係 以謝士文為被告，惟謝士文已於民國107年1月2日死亡，其 全部繼承人為陳秀治、謝巧芸、謝宛真、謝采芬、謝宜謹及 謝佩真（下稱陳秀治等6人），有繼承系統表、戶籍謄本、 本院民事紀錄科查詢表在卷可稽（見本院卷第91至107頁） ，並由原告於108年3月20日以民事陳報聲請狀聲明由陳秀治 等6人承受訴訟（見本院卷第89至90頁），核與民事訴訟法
第175條第2項規定相符，應予准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。又不變 更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為 訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項、第256條分別 定有明文。查原告起訴時之訴之聲明第一項原為：「被告謝 士文與原告柯秋密間於民國85年就坐落於臺中市○○區○○ 段00○0000○0000地號土地3筆（下稱系爭土地），權利範 圍全部，於臺中市太平地政事務所收件霧字第104113號之抵 押權設定登記應予塗銷。」（見本院卷第13頁）；嗣於108 年5月14日以民事陳報聲請狀更正其訴之聲明第一項為：「 被告為向地政事務所辦理85年收件霧字第104113號抵押權設 定債權繼承登記後，再將所設定之抵押權予以塗銷。」（見 本院卷第171頁)，並未變更訴訟標的，而僅補充其聲明使之 完足、明確，屬法律上陳述之更正，非訴之變更。揆諸前揭 說明，應予准許。
參、被告陳秀治等6人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
訴外人即原告之夫張福彬於85年間向被告陳秀治等6人之被 繼承人謝士文借款新臺幣（下同）1500萬元，就其中利息10 8萬元部分，約定由原告提供系爭土地向臺中市太平區地政 事務所辦理設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）作 為擔保。嗣張福彬與謝士文達成債務協商，清償方式係由張 福彬將其所有之土地過戶予謝士文，謝士文則同意塗銷系爭 抵押權設定，然張福彬依約將土地過戶予謝士文後，謝士文 卻遲未辦理塗銷系爭抵押權設定，原告之訴訟代理人於90年 11月5日以張福彬之名義，寄送臺中淡溝郵局第6447號存證 信函予謝士文，請求辦理塗銷系爭抵押權。又系爭抵押權所 擔保債權之請求權已罹於時效，且謝士文於消滅時效完成後 5年間未實行系爭抵押權，故系爭抵押權依民法第880條之規 定即告消滅，原告自得請求謝士文塗銷系爭抵押權設定登記 。惟因謝士文已於107年1月2日死亡，系爭抵押權依法應由 謝士文之繼承人即被告陳秀治等6人繼承，被告陳秀治等6人 並應就系爭抵押權辦理繼承登記，將該抵押權登記塗銷，就 被告陳秀治等6人請求由原告負擔本件訴訟費等相關費用無 意見等語。並聲明：如主文第1項所示。
貳、被告陳秀治等6人均未於言詞辯論期日到場，然依其等提出 之書狀則以：被繼承人謝士文已死亡，被告陳秀治等6人對
於系爭抵押權設定登記一事，毫無知悉。惟若原告願負擔訴 訟等費用，被告陳秀治等6人同意塗銷系爭抵押權設定等語 ，以為抗辯。
參、本院之判斷:
一、原告主張之事實，業據提出與其所述相符之系爭土地登記第 一類謄本、謝士文之除戶戶籍謄本、繼承系統表及繼承人戶 籍謄本（見本院卷第15至25頁、第91至101頁）為證，並有 臺中市太平地政事務所108年2月21日平地一字第1080001226 號函檢附之太平區車籠埔段車籠埔小段1-57地號土地人工登 記簿、本院民事紀錄科查詢表、索引卡查詢證明在卷可憑( 見本院卷第63至69頁、第103至107頁)。又被告陳秀治等6人 對原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，均未於言 詞辯論期日到場，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1 項之規定，應視同自認原告之主張，原告主張之事實堪信為 真正。
二、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年 之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消 滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第126條、第 128條前段分別定有明文；又以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間 不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明定 。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開 除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476 號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權之存續期間係自85年 1月8日起至85年4月7日止，則系爭抵押權所擔保債權之請求 權至遲自85年4月8日起即可行使，是原告主張系爭抵押權所 擔保者乃部分利息債權，該利息債權之請求權至90年4月7日 即屆滿5年，謝士文及被告陳秀治等6人均未於消滅時效完成 前行使該利息債權，復未於該利息債權請求權消滅時效完成 後5年間實行系爭抵押權，系爭抵押權依上述規定，應歸於 消滅。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民 法第767條第1項中段有明文規定，本件系爭抵押權既已消滅 ，原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權登記之存在對原 告之所有權自屬有妨害。從而，原告請求被告陳秀治等6人 就系爭抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權登記，洵屬 有據。
三、綜上所述，系爭抵押權已消滅，而抵押權登記仍繼續存在， 對所有權人即原告之所有權造成妨害，故原告請求被告陳秀 治等6人就系爭抵押權辦理繼承登記並塗銷系爭抵押權登記 ，為有理由，應予准許。另因原告就被告陳秀治等6人請求
由其負擔本件訴訟費等相關費用乙節並無意見(見本院卷第 139頁)，是本件訴訟費用應由原告負擔，併此敘明。四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 108 年 7 月 5 日
民事第四庭 審判長 法 官 張清洲
法 官 楊忠城
法 官 林婉昀
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 5 日
書記官 蕭訓慧
附表：
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│ │不動產標示│ 登記日期 │登記字號│權利人│債務人│設定義│擔保債權│ 存續期間 │設定權│
│ │ │ （民國） │ │ │ │務人 │總金額 │ (民國） │利範圍│
│ │ │ │ │ │ │ │(新臺幣)│ │ │
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│土│臺中市太平│ 85年1月31日│霧字第10│謝士文│張福彬│柯秋密│ 108萬元│自85年1月8日│96分之│
│ │區茶寮段10│ │4113號 │ │ │ │ │至85年4月7日│10 │
│地│、10-1、10│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │-2地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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