臺灣桃園地方法院刑事判決 八十九年度訴字第一八七號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 宋嘉明律師
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一五二九
０號），本院判決如左：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年柒月。扣案之第二級毒品安非他命貳小包（驗餘淨重拾貳點貳肆陸玖公克）、肆大包（驗餘淨重伍拾伍點肆陸捌柒公克）、肆大包（驗餘淨重肆拾點參零零壹公克）均沒收銷燬之；扣案之0000000000號行動電話壹支、電子秤壹台、大塑膠袋參拾只、小塑膠袋參拾壹只、湯匙壹支均沒收之。
被訴意圖販賣持有第一級毒品海洛因部分無罪。 事 實
一、甲○○與鄭紹塘（本院另案審理中）係兄妹關係，緣鄭紹塘自民國八十八年七、 八月間起以0000000000號行動電話為聯絡工具，販賣第二級毒品安非 他命予乙○○多次，從中牟利。迨八十八年九月二十九日十六時許，乙○○在位 於桃園縣中壢市○○街五六號之「登揚保齡球場」前為警查獲，並供出毒品來源 。嗣乙○○即在警方授意下，以上述行動電話與鄭紹塘連絡偽稱欲購買安非他命 ，於談妥二小包五千元之價格後，約定在中壢市○○○街、慈惠三街口交貨，嗣 鄭紹塘以其人正在醫院就診無法前往交貨，要乙○○以行動電話0000000 000號與甲○○聯絡，其會請甲○○至約定地點交貨。甲○○基於意圖營利之 犯意聯絡及行為分擔，以0000000000號行動電話為聯絡工具，隨即依 約於八十八年九月二十九日十六時三十分許，攜帶安非他命抵達中壢市○○○街 、慈惠三街口附近交貨，旋為在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於甲○○身上 查扣安非他命二包（驗餘淨重十二．二四六九公克），及0000000000 號行動電話一支。另於同日十七時許，經警前往甲○○位於中壢市○○○街四０ 號二樓租屋處搜索，扣得鄭紹塘所有安非他命四大包（驗餘淨重五五．四六八七 公克）、四大包（驗餘淨重四０．三００一公克）、分裝大塑膠袋三十只、小塑 膠袋三十一只、湯匙一支、電子秤一台。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固承認欲幫鄭紹塘交付上開數量之安非他命予乙○○及使用00 00000000號行動電話之事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品安非他命犯 行，辯稱：伊並未與乙○○聯絡，僅係受其兄鄭紹塘之託，幫忙送東西予乙○○ 而已，且因伊未曾施用過毒品，所以不知所送之物是安非他命，扣案之物均係鄭 紹塘所有云云。但查，同案共犯鄭紹塘以0000000000號行動電話、被 告以0000000000號行動電話為聯絡工具，及乙○○為警查獲後，經警 方授意隨以電話與其上手即同案共犯鄭紹塘及被告連絡購買安非他命事宜，於談
妥二小包五千元之價格後，被告隨即依約於八十八年九月二十九日十六時三十分 許，攜帶安非他命抵達中壢市○○○街、慈惠三街口附近交貨，旋為在該處埋伏 守候之警員逮獲，並當場於甲○○身上查扣安非他命二包（驗餘淨重十二．二四 六九公克）、及0000000000號行動電話一支，並於甲○○位於中壢市 ○○○街四０號二樓之租屋處，扣得鄭紹塘所有安非他命四大包（驗餘淨重五五 ．四六八七公克）、四大包（驗餘淨重四０．三００一公克）、分裝大塑膠袋三 十只、小塑膠袋三十一只、湯匙一支、電子秤一台等情，業據證人乙○○（見偵 卷第一０頁至第一二頁、第九九頁、第一七一頁至第一七二頁)、莊鈞勇（見偵 卷第一九０頁至第一九一頁）、劉天霖（見本院八十八年十一月五日訊問筆錄） 證述甚詳（見本院八十八年十一月五日訊問筆錄），並有如事實欄所載之物扣案 可稽，及通聯紀錄三紙、照片十三張附卷可稽。而扣案之晶狀物送鑑定結果，均 含有甲基安非他命成份，此有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年三月二十八日（ 八九）綱得字第０四０六八號鑑驗通知書及八十九年五月三十日（八九）綱得字 第０六六六三號鑑驗通知書各一紙在卷可憑，是以倘被告非欲販賣，為何與乙○ ○談妥交易價、量後隨即依約準備安非他命在上址欲交貨？又被告與鄭紹塘係兄 妹關係，鄭紹塘有施用毒品之前科，鄭紹塘叫被告拿細小之東西予陌生人，豈有 不加懷疑之理？且安非他命係由鄭紹塘之皮包內取出，倘若不知係安非他命，豈 有為免被他人發現，而用衛生紙包裝之理。綜上諸情，益徵被告確有前述販賣安 非他命之犯行，要無可疑。其空言否認並持前揭情詞置辯，核屬卸責之詞，不足 採信。末查被告此次犯行，既屬為計誘被告而由警方授意乙○○向被告佯稱欲購 買販賣安非他命，是以於乙○○本身自乏購買之真實意思，從而，此次被告販賣 安非他命之行為，客觀上並無達既遂之可能，自僅止於未遂，應予敘明。又辯護 人聲請再傳訊證人莊鈞勇，本院認事證已明，無再傳訊之必要，併予敘明。綜上 所述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，依法論科。二、查安非他命屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品。核被告 所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其 販賣前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 與鄭紹塘間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告已著手於犯罪行為之 實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第廿六條規定減輕其刑。並按既遂犯之刑減輕 之。爰審酌被告犯罪動機、目的、次數、價額、所可能獲取利益之多寡、所生危 害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、扣案之毒品安非他命二小包（驗餘淨重一二．二四六九公克）、四大包（驗餘淨 重五五．四六八七公克）、四大包（驗餘淨重四０．三００一公克），均應依毒 品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；另扣案之000000 0000號行動電話一支、電子秤一台、大塑膠袋三０只、小塑膠袋三一只、湯 匙一支，均屬被告及共犯鄭紹塘所有供其犯罪所用之物，業據其於本院審理時供 承在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予以宣告沒收。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與鄭紹塘係兄妹關係，鄭紹塘自民國八十八年七、八 月間起以0000000000號行動電話為聯絡工具，販賣第二級毒品安非他
命予乙○○多次，從中牟利。迨八十八年九月二十九日十六時許，乙○○在位於 桃園縣中壢市○○街五六號之「登揚保齡球場」前為警查獲，並供出毒品來源。 嗣乙○○即在警方授意下，以上述行動電話與鄭紹塘連絡偽稱欲購買安非他命， 於談妥二小包五千元之價格後，約定在中壢市○○○街、慈惠三街口交貨，嗣鄭 紹塘以其人正在醫院就診無法前往交貨，要乙○○以行動電話00000000 00號與甲○○聯絡，其會請甲○○至約定地點交貨。甲○○基於意圖營利之犯 意聯絡及行為分擔，以0000000000號行動電話為聯絡工具，隨即依約 於八十八年九月二十九日十六時三十分許，攜帶安非他命抵達中壢市○○○街、 慈惠三街口附近交貨，旋為在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於甲○○身上查 扣安非他命二包（驗餘淨重十二．二四六九公克），及0000000000號 行動電話一支。另於同日十七時許，經警前往甲○○位於中壢市○○○街四０號 二樓租屋處搜索，扣得鄭紹塘所有第一級毒品海洛因二包（淨重二．一公克）、 分裝大塑膠袋三十只、小塑膠袋三十一只、湯匙一支、電子秤一台。因認被告涉 共犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院 三十年上字第八一六號著有判決。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」 ，根據同院七十六年台上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤 證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而確信被告確曾犯 罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。三、公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，無非以被告涉嫌販賣 第二級毒品安非他命，及持有第一級毒品海洛因二包（淨重二．一公克）、分裝 大塑膠袋三十只、小塑膠袋三十一只、湯匙一支、電子秤一台）為主要論據。訊 據被告甲○○堅決否認有何意圖販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因係 鄭紹塘所有，伊僅係受其兄鄭紹塘之託，幫忙送東西予乙○○而已，並未意圖販 賣毒品海洛因予他人等語。經查，被告係受其兄鄭紹塘之託，幫忙送安非他命予 乙○○，而共犯販賣第二級毒品未遂罪等情已如前述。而鄭紹塘有施用毒品之習 慣，其所持有之第一級毒品海洛因二包（淨重二．一公克）數量亦非鉅，又未查 獲欲販賣之對象，故不能僅因被告與鄭紹塘有販賣第二級毒品安非他命之犯行， 即推定鄭紹塘持有之海洛因係欲與被告共同意圖販賣，被告此部分之辯解尚非虛 妄不可採。此外，本院又查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之犯行，揆 諸首揭說明，此部分既無積極證據證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條，判決如主文。本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
法 官 曾 正 耀
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 蘇 萱
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。