臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第1976號
原 告
即反訴被告 曾麗雪
訴訟代理人 莊慶洲律師
複代理人 姜林青吟律師
張恩鴻律師
涂銘辛
紀孫瑋
被 告
即反訴原告 廖佩君即大器四方室內裝潢行
訴訟代理人 賴協成律師
複代理人 魏菱瑩
上列當事人間清償債務事件，本院於民國108年6月26日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之 「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之 標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判 資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作 為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一 ，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本 訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生 之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最 高法院91年度台抗字第440號裁定意旨參照）。查本件之本 訴及反訴皆係因為兩造間之承攬法律關係，而被告提起本件 反訴請求原告給付第三期工程款，以及因同一契約終止或解 除契約之損害賠償，反訴標的法律關係所發生之原因，與本 訴標的法律關係所發生之原因，均與兩造間同一承攬契約之 履約爭議有關，故本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主 張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，其審判資料 有共通性或牽連性，自屬相牽連，故本件反訴依民事訴訟法 第259條、第260條等規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項原 為被告應給付原告新臺幣（下同）73萬6700元，及自起訴狀 繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。嗣於本院訴訟中，原告以民事答辯暨聲請調查證據狀 及於民國106年11月10日當庭將前揭聲明之金額變更。核原 告所為訴之變更，係屬訴之擴張，揆諸前揭規定，自應准許 。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告方面：
㈠主張：
1.原告與被告於105年8月24日簽訂「室內裝潢工程合約書」 （下稱系爭工程合約），雙方約定原告所有門牌號碼臺中 市○區○○○街00號（下稱系爭房屋）之室內裝潢工程（ 下稱系爭工程）由被告進行施作，工程總價原為250萬元 ，其後含追加工程款約定為264萬元，原告已按照系爭工 程合約分期支付工程款總計187萬5000元，另給付追加部 分之工程款14萬3000元，合計已給付被告201萬8000元。 2.系爭工程自被告開工後，即有工期遲延且有多數瑕疵之情 形，經原告不斷提醒與交涉，被告均置之不理。迄至105 年12月15日被告請款時，仍有多處瑕疵未改善，原告於百 般無奈之下，為避免一家老小繼續流離失所，僅得暫時遷 入系爭房屋居住，並同時申請訴外人即社團法人新北市土 木技師公會（下稱新北市土木技師公會）鑑定被告施作系 爭工程之漏項、施工瑕疵之項目、數量及費用等，以保全 證據，其中漏項工程金額為11萬3000元，施工瑕疵部分為 62萬3700元。
3.被告雖已交付原告部分之工作物，惟瑕疵項目高達49項， 原告於106年6月2日以臺中法院郵局以001311號存證信函 通知被告於文到之15日內為瑕疵修補，被告於106年6月5 日收受通知。然被告僅於收到上開存證信函後，會同委任 律師前往系爭房屋拍照，對於何時及如何進行瑕疵修補等 ，隻字未提，顯見被告已無為瑕疵修補之意願。為此，原 告自得請求減少價金11萬3000元；又系爭工程施工瑕疵費 用，經新北市土木技師公會鑑定之結果總計為62萬3700元 ，原告依照民法493條第2項之規定，請求被告償還修補工 作物之必要費用，以及依民法第495條第1項之規定，請求 損害賠償。
4.系爭工程合約為具有繼續性質之承攬合約，被告經原告踐 行催告程序，已無意為瑕疵修補，原告為確保權益，自得 終止系爭工程合約，並以起訴狀之送達一併為終止系爭工 程合約之意思表示通知。
5.綜上，原告應得請求被告減少價金11萬3000元，以及另覓 廠商重新施工之損害賠償62萬3700元，合計73萬6700元。 系爭工程於106年6月間又發生屋頂漏水之現象，經追加鑑 定之損害高達8萬3250元，合併先前已知之損失，共計為8 1萬9950元。
6.系爭工程合約第11條約定：屋主搬進去住後，就已經視同 驗收之條款，對於原告有所不利，在原告搬入系爭房屋前 ，就已請土木技師公會鑑定以保全證據，應可認為鑑定報 告所載之瑕疵均係原承攬之瑕疵。
7.縱使鑑定時並未有兩造於現場會勘，惟該鑑定仍非違法取 得，故縱有瑕疵，亦僅證明力的問題，證據能力並無瑕疵 。
8.系爭工程是否已驗收通過的部分，原告主張系爭工程合約 第11條住進去視為驗收之約定顯失公平。縱認該條款之約 定有效，然原告住進系爭房屋後，僅代表開始驗收，並不 代表已驗收完成，原告自住進系爭房屋起，發現該承攬標 的物之系爭房屋並未完工，原告認為被告還會持續施作， 但原告於發現瑕疵後，經立即通知被告之結果，兩造對瑕 疵修補問題意見不一，因此系爭工程後續停擺，原告即找 人鑑定，並找其他廠商完成工程，故難認原告已驗收完成 而認為系爭工程無瑕疵等語。
㈡聲明：
1.被告應給付原告81萬9950元，及自起訴狀繕本送達被告翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告如獲有利判決，願供擔保，請准宣告假執行。二、被告方面：
㈠抗辯：
1.系爭工程除雙方同意暫緩施作之戶外景觀工程外，被告業 已全部完成，雖原告表示有部分瑕疵，惟仍不免除原告依 系爭工程合約第5條之約定，給付被告第3期工程款75萬元 承攬報酬之義務。詎被告於系爭工程期間，僅支付第一期 工程款75萬元、第二期工程款75萬元，以及於105年12月1 5日給付第三期工程款之半數即37萬5000元，合計187萬50 00元，尚有第三期工程款半數37萬5000元尚未給付，被告 遂於106年5月12日委請律師發函請求原告應於函到3日內
給付37萬5000元予被告。然原告於106年5月15日收受後， 仍拒絕付款。原告逾期支付之第三期工程款已給付遲延， 被告已依法於106年5月12日催告原告給付第三期工程款， 原告逾期給付後，被告再於106年6月8日發函催告原告於 函到5日內給付37萬5000元，逾期即以該函為解除系爭工 程合約及終止契約之意思表示，然原告仍逾期給付第三期 工程款。準此，系爭工程合約業已終止或解除，原告不得 主張減少價金及瑕疵修補費用，而被告得主張原告損害賠 償。原告於106年6月9日收受催告函後，仍逾期給付第三 期工程款，是系爭工程合約業已於原告收受催告函起第5 日即106年6月13日解除，被告並得向原告主張損害賠償。 原告之定期催告修補函文被告係於106年6月3日收受，故 該函所謂文到後15日內修繕完成之期限為106年6月18日， 惟被告於該期限前業已解除契約，故原告已不得主張減少 價金及瑕疵修補費用。
2.被告於106年6月13日上午進入系爭房屋進行修繕，原告自 承其於105年12月15日進入系爭房屋居住，依據系爭工程 合約第11條「屋主應以合約驗收，搬入本約所指施工地點 即視同驗收」之約定，系爭工程合約縱使未為解約或終止 ，亦應視為全部驗收通過，被告自得請求原告給付系爭工 程餘款。原告雖稱105年12月15日搬入系爭房屋僅為系爭 工程開始驗收，然此非系爭工程合約第11條之真意。縱原 告搬入系爭房屋時開始驗收，依據系爭工程合約第15條第 2項之約定，原告於完工5日內完成驗收程序，過期視同驗 收完畢，原告於105年12月15日搬入系爭房屋，應於105年 12月20日視同驗收完畢。
3.原告抗辯上揭約定違反民法第247條之1規定部分，因工程 實務上本即有未經驗收前，為避免瑕疵是由誰造成或是工 作物毀損滅失危險分擔問題，都會訂有類似條款，無原告 前開抗辯之疑慮。
4.依據承攬工程實務，是否有瑕疵而進行鑑定，本應由雙方 進行現場會勘，而非由定作人自行找鑑定機關鑑定，否則 怎能確定工程施作項目之瑕疵是由何人所造成。再者，依 據工程承攬實務，若未驗收即搬入承攬之房屋居住，本即 無法發現瑕疵係因屋主使用所致，或是承攬施作工程之瑕 疵。況系爭工程為建築物之室內裝潢工程，無瑕疵重大致 不能使用之情形，原告主張類推民法第495條第1、2項規 定終止系爭工程合約，應屬無據。再者，本件承攬屬於繼 續性契約，並不適於解約，以避免法律關係趨於複雜。惟 被告得主張終止系爭工程合約，被告於原告所定瑕疵修補
期限前已終止系爭工程合約，應得主張損害賠償。遑論， 原告僅委託土木技師公會進行鑑定，並未實際支出修補之 費用，倘原告請求被告須給付修補費用，亦應提出實際單 據加以證明。縱令被告須負擔減少價金及瑕疵修補費用責 任73萬6700元，因被告以原告所欠之第三期工程款半數37 萬5000元以及尾款25萬元，共計62萬5000元加以抵銷之結 果，被告僅須給付原告11萬1700元。
5.原告於106年6月2日始請求被告修補瑕疵，所定期限為106 年6月18日，然原告於106年6月18日迄至106年7月28日約 40日期間仍未修補完成；而被告未曾發函表示拒絕修補， 是原告函催被告修補系爭工程瑕疵期間15日，顯非相當， 自不得主張瑕疵修補費用。
6.被告除抗辯系爭工程合約業已解除或終止，原告不得主張 因漏項之減少價金請求權外，另被告就原告所主張漏項減 少價金請求權之部分，抗辯如下：
⑴關於戶外景觀工項5萬元部分：
係屬系爭工程之最後工項，係因原告要求被告暫緩施作 ，而非被告不為施作，故須兩造協商是否繼續進行施作 ，抑或合意解除此工項，始能決定此工項是否施作。然 原告拒絕給付第三期工程款，故被告業已於106年6月8 日發函主張同時履行抗辯權，除非原告給付第三期工程 款，否則拒絕施作第三期工程後之「戶外景觀」工項。 是原告所主張被告未施作戶外景觀部分，非可歸責於被 告事由所致，被告自不負違約責任，原告主張減少價金 ，應屬無據。
⑵有關系爭房屋一樓沙發及冰箱5萬5000元部分： 依照系爭工程合約第12條約定「本交易為附條件買賣， 依動產擔保法第三章之規定，在貨款未付清或票據未兌 現前乙方所訂購而置於工地之建材之所有權仍歸屬於乙 方所有，甲方無異議同意，乙方無須經任何法律程序隨 時取回貨物或代物清償」。本件被告已經施作沙發及冰 箱，然原告拒絕給付第三期工程款，故被告先行取回上 揭物品，以免無法受償，故依約並不負給付不能之責， 原告自不得主張減少價金。
⑶有關系爭工程1樓浴室化妝鏡箱8000元部分： 原告業已進入系爭房屋居住，自屬驗收通過，當無任何 瑕疵可言。再者，按系爭工程合約第2條約定「作業範 圍：依據設計圖說」；第3條約定「作業內容：依據報 價內容」；第14條約定「本工程之施工計價依合約中之 報價單為主，業主需確認已詳讀內容後簽定本合約書表
示認可，若未列載於報價單中之施作項目，屬未計價部 分，如需要施作，其價格仍屬追加款項」；第15條第1 項約定「工程中追加及變更項目，皆須由雙方代表人簽 名確認，否則一切以合約內容行使之」。又所謂「漏項 」係指根據合約之圖說或規範，承攬人必須施作，而系 爭合約卻未列為計價項目之工作。針對系爭工程1樓浴 室化妝鏡箱部分，並非在系爭工程之設計圖說及報價內 容內，自非漏項，而是系爭工程合約圖說、報價內容所 無部分，自屬工程之變更追加，若原告擬施作1樓浴室 化妝鏡箱部分，兩造自須為系爭工程合約之變更手續， 是原告主張被告未施作1樓浴室化妝鏡箱係漏項云云， 應屬無據等語。
㈡聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 3.訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（即被告）方面：
㈠主張：
1.依據系爭工程合約第3條約定「作業內容：依據報價內容 」之內容，反訴原告已依報價單內容施作完成超過90%， 自得請求反訴被告給付第三期工程款全數。
2.系爭工程合約業已解除或終止，惟反訴被告仍積欠反訴原 告第三期工程款37萬5000元，此因可歸責於反訴被告，致 使反訴原告無法取得尾款25萬元，共計62萬5000元，反訴 原告自得依民法第216條、260條、263條等規定，訴請反 訴被告給付。
3.依據系爭工程合約第11條約定「屋主應以合約驗收，搬入 本約所指施工地點即視同驗收」等語，本件系爭工程合約 縱使未解約或終止，亦應視為全部驗收通過，反訴被告自 應給付全部剩餘之承攬報酬，共計62萬5000元等語。 ㈡聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告62萬5000元，及自反訴起訴狀送 達之翌日起，按年息百分之5計算之利息。
2.第一項聲明反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 3.訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告（即原告）方面：
㈠抗辯：
1.反訴被告未給付反訴原告第三期工程款37萬5000元，係因 反訴原告未完成系爭工作物之交付；且反訴被告已給付系
爭工程款部分，反訴原告所施作之部分亦有瑕疵，反訴原 告應負不完全給付之債務不履行責任，反訴被告自得請求 反訴原告修補或賠償損害。反訴被告毋庸負擔遲延給付之 違約責任，反訴原告不得主張解除契約而請求損害賠償。 2.就反訴原告主張系爭工程合約業已解除或終止，請求反訴 被告給付剩餘未給付之第三期工程款37萬5000元，及未取 得之第四期工程尾款部分：
⑴反訴被告未給付反訴原告系爭工程第三期工程款所餘37 萬5000元，以及第四期尾款25萬元部分，係因反訴原告 未完成約定之工作，此業經反訴被告行使同時履行抗辯 權，且因系爭工程未完成驗收，故反訴被告無給付之義 務，故反訴原告之請求應屬無據。
⑵縱認反訴原告之請求有理由者，亦應扣除系爭工程漏項 施工費用11萬3000元及施工瑕疵之損害賠償費用70萬69 50元，故反訴原告尚需支付反訴被告19萬4950元等語。 ㈡聲明：
1.反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由反訴原告負擔。
叁、本院之判斷：
一、本訴部分：
兩造於105年8月24日簽訂系爭工程合約，約定原告所有系爭 房屋室內裝潢之系爭工程由被告進行施作，原約定工程總價 250萬元，工程款由原告分4期給付，第一至三期工程款均為 工程總價之30％即75萬元，第四期款即驗收完畢時由原告給 付被告10％即25萬元，其後兩造約定追加工程，追加工程部 分金額為14萬元，是系爭工程含追加部分總價為264萬元； 兩造並未約定各期及全部系爭工程之施工期限，被告已進行 系爭工程之施作，惟尚未全部施工完成；原告已於105年9月 10日給付被告第一期工程款75萬元，於105年11月15日給付 被告第二期工程款75萬元，於105年12月15日給付被告第三 期工程款之半數37萬5000元；並就追加工程部分，給付被告 14萬3000元，合計原告給付被告工程款201萬8000元（含追 加工程款部分），原告就系爭工程第三期工程款之半數及第 四期工程款則未給付被告；原告已於105年12月15日搬進系 爭房屋，被告於106年5月12日委託律師發函請求原告應於函 到3日內給付被告37萬5000元，並告知被告得進行系爭工程 修補瑕疵之日期（原告於106年5月15日收受）；原告委託律 師於106年6月2日以臺中法院郵局以001311號存證信函通知 被告於文到15日內修補系爭工程之瑕疵（被告於106年6月3 日收受）；被告於106年6月8日委託律師發函予原告及莊慶
洲律師，催請原告於函到5日內給付37萬5000元，逾期即以 本函為解除及終止系爭工程合約之意思表示（莊慶洲律師於 106年6月12日收受）等情，為兩造所不爭執（參本院卷第2 頁、34頁背面、35、38、39頁、105頁背面、106、109、16 6頁背面、167頁），並有系爭工程合約、存證信函等影本為 證（參本院卷第11、22至27頁、43至62頁），足認上揭事實 ，堪予認定。而本件原告係主張：系爭工程自被告開工後， 即有工期遲延且有多數瑕疵之情形，經原告不斷提醒與交涉 ，被告均置之不理。迄至105年12月15日被告請款時，仍有 多處瑕疵未改善，原告無奈之下，為避免一家老小繼續流離 失所，僅得暫時遷入系爭房屋居住，同時委請新北市土木技 師公會鑑定被告施作系爭工程之漏項、施工瑕疵之項目、數 量及費用等，其中漏項工程金額11萬3000元，施工瑕疵項目 高達49項，總金額為62萬3700元；原告於106年6月2日以存 證信函通知被告於文到之15日內為瑕疵修補，然被告僅於收 受存證信函後，會同律師前往系爭房屋拍照，對於何時及如 何進行瑕疵修補等，隻字未提，顯見被告無瑕疵修補之意願 ，原告應得請求被告減少系爭工程價金11萬3000元，及另覓 廠商重新施工之損害賠償62萬3700元，合計73萬6700元；又 系爭房屋於106年6月間發生屋頂漏水之現象，經追加鑑定之 損害為8萬3250元，合併共計為81萬9950元，原告因此以起 訴狀之送達併為終止系爭工程合約之意思表示通知，並依民 法493條第2項之規定，請求被告償還修補工作物之必要費用 ，且依民法第495條第1項之規定，請求被告損害賠償等語。 然此為被告所否認，並以前詞加以置辯。是本件兩造就本訴 部分之主要爭點為：㈠原告主張被告施作系爭工程有工程漏 項金額11萬3000元；施工瑕疵49項，總額62萬3700元；以及 於106年6月間系爭房屋之屋頂有漏水之瑕疵產生損害金額8 萬3250元，是否可採？㈡原告以起訴狀之送達併為終止系爭 工程合約之意思表示通知，並依民法493條第2項、第495條 第1項等規定，請求被告應給付原告81萬9950元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起之法定遲延利息，有無理由？經查： ㈠就原告主張被告施作系爭工程有工程漏項金額11萬3000元； 施工瑕疵49項，總額62萬3700元；以及於106年6月間系爭房 屋之屋頂有漏水之瑕疵產生損害金額8萬3250元，是否可採 部分：
1.按民事裁判，係法院行使司法權來判定當事人私法上權利 存在與否。而當事人私法權利存在與否的判斷，必須透過 訴訟上實體法規的適用及適合該實體法規事實的認定才有 實現之可能。然而當事人所主張的事實，均屬於過去的事
情，是否符合其主張適用之實體法規的構成要件事實，除 法院已經明瞭以外，當事人於訴訟程序為使法院確信事實 的存在，自應提出證據證明，故民事訴訟法第277條本文 規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任」。然而，法院為判斷特定法律效果發生或不發生所 必要之事實（未經當事人舉證證明或雖經舉證仍不完備） 真偽不明時，不得拒絕審判，仍須作成何方當事人勝敗的 判決，此時就應依「舉證責任分配」法則，將判決之危險 或不利益（敗訴的風險）由應負舉證責任的一方負擔。簡 言之，即負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之 事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決（最高法院17年上 字第917號民事裁判意旨參照）。
2.次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或 滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者 ，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於 前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請 求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人 得拒絕修補，前項規定，不適用之；工作進行中，因承攬 人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事 者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約 履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作 人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承 攬人負擔。民法第492條、第493條、第497條分別定有明 文。準此以言，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質 ，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固 為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任 之規定，與承攬工作是否完成無涉，此對照民法第497條 之規定即可得而知。是工程是否完工，與工程之瑕疵及工 程之驗收各有不同之概念，自不因系爭工程已由定作人驗 收完畢，即因此免除承攬人之瑕疵擔保責任。本件被告雖 抗辯：原告自承其於105年12月15日進入系爭房屋居住， 依系爭工程合約第11條「屋主應以合約驗收，搬入本約所 指施工地點即視同驗收」之約定，系爭工程應視為全部驗 收通過，被告自得請求原告給付系爭工程餘款等語。然本 件系爭工程不論已否完成驗收，倘若系爭工程確存有瑕疵 者，仍無礙於原告依民法第493條第2項及第497條第2項等 規定，向被告為修補或改善瑕疵之主張及請求。 3.再者，定作人依民法第493條規定請求承攬人償還自行條 補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題
。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院80 年度台上第799號民事裁判意旨參照）。又民法第497條規 定所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔 者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人 得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承 攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請 求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不 論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全 部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費 用（最高法院88年度台上第3222號民事裁判意旨參照）。 本件原告雖提出其於106年5月10日自行委託新北市土木技 師公會所出具106年5月25日新北土技字第0698號系爭工程 之鑑定報告為證，指摘：被告施工之漏項工程費用總計11 萬3000元，施工之瑕疵62萬3700元，並稱系爭房屋於106 年6月間發生屋頂漏水之現象，經追加鑑定之損害為8萬32 50元，合併共計為81萬9950元云云。然此為被告所否認， 並辯稱：系爭工程是否有瑕疵而需進行鑑定，本應由雙方 共同會勘，而非由定作人自行找鑑定機關片面進行鑑定， 否則如何確定瑕疵是由何人所造成，況原告未驗收即搬入 系爭房屋居住，難以發現瑕疵係因原告使用所致，或是被 告施作工程之瑕疵；再者，原告就系爭工程僅委託鑑定， 並未實際支出修補之費用，所為請求並無理由等語。經查 ：新北市土木技師公會所出具106年5月25日新北土技字第 0698號系爭工程之鑑定報告，原告係於105年12月15日搬 進系爭房屋後，始於106年5月10日片面自行委託新北市土 木技師公會進行鑑定，鑑定過程中，並未見被告參與或表 示意見，是否可採，已屬有疑。況本件就原告所主張被告 施工之瑕疵、未施作之工項及所稱屋頂漏水造成損害等， 並未見原告有提出任何實際支出費用之單據或證明加以佐 證，揆諸前揭規定及說明，原告依民法493條第2項規定請 求被告償還修補費用，並依同法第495條第1項規定，請求 損害賠償，自屬無據，應無可採。
㈡綜上所述，本件原告主張：起訴狀之送達併為終止系爭工程 合約之意思表示通知，並依民法493條第2項、第495條第1項 等規定，請求被告應給付原告81萬9950元，及自起訴狀繕本 送達被告翌日起之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。而 原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因其訴經敗訴駁回 ，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。二、反訴部分：
反訴原告雖主張：依據系爭工程合約第3條約定「作業內容
：依據報價內容」之內容，反訴原告已依報價單內容施作完 成超過90%，自得請求反訴被告給付所積欠之第三期工程款 37萬5000元；又系爭工程合約業已解除或終止，此因可歸責 於反訴被告，致使反訴原告無法取得尾款25萬元，共計62萬 5000元；縱認依系爭工程合約第11條「屋主應以合約驗收， 搬入本約所指施工地點即視同驗收」之約定，亦應視為系爭 工程全部驗收通過，反訴被告自應給付全部剩餘之承攬報酬 62萬5000元，反訴原告因此依民法第216條、260條、263條 等規定，訴請反訴被告給付等語。然此違反訴被告所否認， 並以前詞加以置辯。是本件反訴部分之主要爭點為：㈠反訴 原告主張系爭工程合約業已解除或終止，係可歸責於反訴被 告所致，有無理由？㈡反訴原告主張：其已依報價單內容施 作系爭工程完成超過90%，得請求反訴被告給付所積欠之第 三期工程款37萬5000元，有無理由？㈢反訴原告依民法第21 6條、260條、263條等規定，請求反訴被告給付62萬5000元 及自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日起之法定遲延利息，有 無理由？經查：
㈠就反訴原告主張：系爭工程合約業已解除或終止，係可歸責 於反訴被告所致，有無理由部分：
1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條 前段定有明文。本件兩造均不爭執反訴原告並未完成系爭 工程施作之事實（參本院卷第105頁背面），依照民法第5 11條前段之規定，系爭工程之定作人即反訴被告本得隨時 終止系爭工程合約，反訴原告以此逕指系爭工程合約之解 除或終止係可歸責於反訴被告所致，自屬無據，應無可採 。
2.反訴原告雖又稱系爭工程合約之解除，係因反訴被告並未 依約給付全部第三期工程款75萬元，僅於105年12月15日 給付反訴原告第三期款之半數即37萬5000元，反訴原告因 此發函催告反訴被告履行給付之義務，然因反訴被告拒不 履行，反訴原告始於106年6月8日委託律師發函予原告及 莊慶洲律師，催請反訴被告於函到5日內給付37萬5000元 ，逾期即以本含為解除及終止系爭工程合約之意思表示， 故系爭工程合約之解除或終止係可歸責於反訴被告所致云 云。然按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於 工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分 定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第 505條定有明文。經查：本件依照系爭工程合約第5條之約 定，兩造並未約定第三期款反訴被告之付款期限（參本院 卷第11頁），且未約定工作係分部交付，依照上揭民法第
505條之規定，自應於反訴原告工作完成時，由反訴被告 交付反訴原告才是。反訴原告既自承尚未完成系爭工程之 工作，得否逕向反訴被告請求給付第三期款之全數，及系 爭工程驗收完畢之第四期款10％，自屬有疑。是反訴原告 主張系爭工程合約之解除或終止，係可歸責於反訴被告未 給付第三期工程款37萬5000元所致，反訴原告因此發函解 除或終止系爭工程合約云云，亦屬無據，應無可採。 ㈡就反訴原告主張：其已依報價單內容施作系爭工程完成超過 90%，得請求反訴被告給付所積欠之第三期工程款37萬5000 元，有無理由部分：
1.反訴原告雖主張：其施作系爭工程已完成超過90％，是可 請求反訴被告給付系爭工程之前三期工程款全部合計215 萬元云云。然此為反訴被告所否認，並以前詞加以置辯。 是反訴原告對此有利於己之積極具體事實，自應負舉證之 責。
2.反訴原告雖聲請證人即系爭工程之工班劉明光為證，然證 人劉明光於本院108年6月26日具結證稱：「（被告即反訴 原告訴訟代理人問：請問你有沒有施作臺中市○○市○區 ○○○街00號之工程？若有，可否說明？）有施作。我負 責水電工程，線路迴路的施工，排水給水的施工，還有燈 具的施工，應該是說整棟的水電工程都是我承包的，水電 工程就是有電路水路之類的。不包含拆除工程，也不包含 大門更新及玻璃窗工程。天花板的部分我只負責燈具而已 ，其他沒有。木作也沒有。衛浴設備跟洗手槽、水塔、馬 達都有，廚具只是安裝而已，設備都是設計師所購買的， 我只是安裝而已。木作工程不是我做的。3F牆面的鋁板、 鋁窗也不是我做的。天花板燈飾是我做的。窗簾工程不是 我做的。油漆、系統工程不是。冷氣我只有做排水跟電， 安裝冷氣不是我。1樓沙發冰箱不是。3樓儲熱筒是我做的 。外牆隔柵修飾不是。1樓採光罩不是我做的。戶外景觀 是我只有做電路跟水路的，其他不是我做的」、「｛被告 即反訴原告訴訟代理人（請求提示鈞院卷第114頁），請 證人看報價單，請證人說明室內及室外施作工程的項次， 哪些是你做的，哪些你有部分施作電路，請說明編號即可 ？｝室內工程編號4、5、6、9、15。另外13有部分是我做 的，是冷氣給電跟排水。室外工程編號3」、「（原告即 反訴被告複代理人問：針對室外施作工程的編號3，是否 為部分施作？）是的」、「（原告即反訴被告複代理人問 ：全部工程進度要如何精確計算？）我負責的部分是百分 之百完工。至於整體有沒有完工跟是否有無瑕疵不清楚」
等語（參本院卷第294頁背面至295頁）。是由證人劉明光 之上揭證述可知，其僅就系爭工程中之水電工程部分進行 施作，至於其他部分其並不清楚系爭工程之全部進度為何 ，以及有無存在瑕疵等情，是證人劉明光之證述並無法作 為系爭工程是否已完成達90％之事實認定基礎，反訴原告 之上揭主張，尚難認有據。
3.反訴原告另同時聲請證人即反訴原告之配偶葉欣擔任本件 之證人，證人葉欣雖具結證稱：系爭工程除了沙發跟花園 景觀工程沒有完工外，其餘都完工了，外部景觀的燈光也 已經施作完成了，其他沒有做的是業主的指示，其認為系 爭工程已百分之百完成等語（參本院卷第295頁背面、296 頁）。然證人葉欣係反訴原告之配偶，且自承於系爭工程 中負責管理、進度及聯絡協力廠商施作之工作，與反訴被 告之立場顯然相反，是其所為上揭證述，是否全然可信， 而無偏頗之虞，自屬有疑。況依照卷附系爭工程合約所附 報價單所示（參本院卷第114頁），系爭工程之原本工項 本即包含室外施作工程（即包括外牆隔柵修飾20萬元，一 樓採光罩工程10萬元，戶外景觀5萬元），倘若如證人葉 欣所述為真，兩造事後業已達成毋庸施作之協議，則系爭 工程款衡情自有必要從中加以扣除才是。然反訴原告卻仍