臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第706號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖春榮
選任辯護人 賴皆穎律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵緝字第434號），本院判決如下：
主 文
廖春榮販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖春榮明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級 毒品，不得販賣、持有，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以 營利之犯意，分別於民國107年3月29日下午2時29分許、3時 30分許、3時59分許及4時28分許，接獲由洪志濱分別以門號 0000-000000號行動電話及公用電話，接續撥打至其持用之 門號0000-000000號行動電話，暗示欲委託廖春榮代為購買 海洛因，廖春榮為賺取部分海洛因供己施用，遂與洪志濱相 約在衛生福利部臺中醫院附近某處，先向洪志濱收取新臺幣 （下同）3,000元之價金後，再前往位在高鐵臺中站附近之 「九號會所」電子遊藝場，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 小胖」之人購買重量不詳之海洛因1小包，並攜回住處從中 先取出部分海洛因後，再於同日下午某時許，將剩餘海洛因 轉售予洪志濱。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長核轉臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查 ，本判決下列所引用之被告廖春榮以外之人於審判外之陳述 （含書面陳述），檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論 終結前，均未聲明異議，本院經審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭 證據資料均有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。查 本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪 事實具有關連性，且並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公 務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之 情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告廖春榮於警詢、偵查中及本院準備 程序及審理時均坦承不諱，核與證人洪志濱於警詢及偵查中 證述之情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及照片對照表 （證人洪志濱指認被告）、通訊監察譯文表（被告所持用之 門號0000-000000號行動電話）、監視器翻拍照片1張、臺灣 彰化地方法院通訊監察書及電話附表（107年度聲監字第174 號、107年度聲監續字第256號、338、412號）在卷可稽，足 認被告自白應與事實相符，堪以採信。
(二)查販賣毒品本無一定價格，各次買賣價格，當亦各有差異， 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，及政府查緝 之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整， 是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或 「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告 所為販賣第一級毒品海洛因予證人即購毒者洪志濱之犯行， 雖無從明確察知被告販賣毒品購入之確實金額及數量，以及 販出之確實數量及其間之差價，惟毒品危害防制條例所處罰 之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性 ，及對毒品擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性 ，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、 物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，衡諸毒品海洛因 量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下 均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，
除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之 意思，阻卻販賣犯行之追訴。苟被告本次販賣所交付海洛因 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送 法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因交易之理。 況被告亦自陳：伊此次確實有先拿一點海洛因起來賺供自己 施用等語（見偵緝卷第88頁、本院卷第57頁），足認被告確 有從中賺取買賣「量差」以牟利之意圖及事實，應堪認定。(三)綜上，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行， 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第 一級毒品，不得非法販賣、持有。核被告廖春榮所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因 販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中 均自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其販賣第一級毒品 海洛因之犯行，業經其於偵查中及本院審理時均自白不諱， 已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑。
(三)次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例 第4條第1項之法定刑刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為 達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑 ，能斟酌至當，以符合比例原則。經查，被告所為本案販賣
第一級毒品之次數僅有1次，對象僅為1人，且數量不多，是 衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價格動輒以數 百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬 較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重 程度，是衡其犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，縱經適用 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍嫌過重， 爰依刑法第59條規定，予以酌量再遞減其刑。(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為法律嚴格 禁止販賣、持有之毒品，被告竟無視於我國政府禁絕毒害之 堅定立場，為圖一己賺取買賣「量差」以供己施用之目的， 任意將海洛因販賣他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性 及成癮性，戕害國民健康，更間接危害社會治安，助長毒品 流通，實值非難；惟審酌被告本案販賣之金額、數量，暨其 前科素行、犯罪手段、犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其自陳 為國中肄業學歷之教育程度，從事柏油瀝青鋪設工作，日薪 2,000元，家中尚有母親、弟弟、女兒，家庭經濟狀況小康 之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。三、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條 之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告廖春榮因 本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而向證人洪志濱收取 3,000元之對價，核屬被告本案犯罪所得，雖未據扣案，惟 依前揭規定，仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張德寬
法 官 李宜璇
法 官 何紹輔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林政佑
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。