臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第385號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳丕為
選任辯護人 朱家穎律師
許哲嘉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第1262號），本院判決如下：
主 文
陳丕為販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號1至4所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號5至8所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳丕為意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻以牟利之犯意， 於民國107年11月8日某時，以附表編號5之手機使用網際網 路登入「亞洲論壇」，以帳號「equipment-brother」張貼 大麻、磅秤及吸食工具之照片，並標註文字：「每次打開櫃 子都覺得好療育（應為癒之誤寫）」，以此方式引誘他人購 買毒品。復於同年12月8日下午5時21分許，以上開手機使用 網際網路登入「亞洲論壇」，以帳號「equipment-brother 」與網友「jimmyfan7910」對話，內容提及：「有想要w（ 即大麻之暗語）嗎？」、「1G700，如果拿10臺北可以」， 暗示販賣毒品，惟之後該網友未繼續回應而作罷。適有警方 查緝網路販毒，發覺陳丕為所刊登之前揭照片文字，遂以帳 號「tsaiyanlin」於107年11月8日上午10時22分許，佯裝為 購毒者在「亞洲論壇」以私人訊息向陳丕為傳送「你好，請 問有認識W的D（即賣家之暗語）嗎？」，後於同年12月19日 上午10時55分許，復傳送「聖誕節前夕可以拿嗎？」等內容 之訊息，用以表示欲購買毒品，雙方乃議定由陳丕為以每公 克新臺幣（下同）800元之價格出售重量5公克之大麻予員警 ，並約定於同年月23日下午5時15分，在臺中市西屯區上安 路與至善路交岔路口之7-11便利商店前進行交易。嗣於同日 下午6時3分許，陳丕為抵達臺中市西屯區至善路61號前交付 上開大麻予員警，並向員警收取4000元對價後，旋遭員警表 明身分予以逮捕而未遂，當場扣得如附表編號1之大麻1包及 如附表編號5其所有供聯絡毒品交易之三星廠牌手機1支（含 門號0000000000號SIM卡1枚）。復經其同意，於同日晚間11 時10分許，前往其位於臺中市○○區○○路00號6樓之2之居
所執行搜索，扣得如附表編號2至4之第二級毒品大麻3包， 及如附表編號6至8其所有用以保存、分裝大麻使用之磅秤1 台、玻璃容器1個、塑膠容器2個，而查獲上情。二、案經臺中市政府警察局第六分局移請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合 第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第 159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告陳丕為以外 之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1 項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據 之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情事，惟未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵 ，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力 。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與 傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別， 核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違 法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有 證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：
㈠上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供認不 諱，並有員警職務報告書、臺中市政府警察局第二分局搜索 暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、臺中市 政府警察局第六分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓 證物品認領保管單、刑案偵查報告書、陳丕為毒品案現場對 話譯文、現場查獲照片、被告持用之行動電話翻拍照片、搜 索被告住家及扣案物照片（見偵查卷第13頁、第39至43頁、 第47頁、第49至53頁、第65頁、第75至81頁、第83頁、第85 至87頁、第89至103頁、第105至108頁、第109至115頁）， 復有如附表所示之物扣案可稽。且如附表編號1被告欲出售 予警員之煙草1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果， 確含有第二級毒品大麻主成分之四氫大麻酚（驗前淨重16. 7026公克，驗餘淨重16.6747公克），此有衛生福利部草屯 療養院108年1月4日草療鑑字第1080100072號鑑驗書存卷可 稽（見同上卷第243至245頁），足見被告之自白核與事實相 符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照） 。另按毒品本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量 ，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般 民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而 ，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告為智識 正常之成年人，且於犯案時係警務人員，對於大麻價格昂貴 ，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法 律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且偽冒為買家之警員 與被告素昧平生，被告當無甘冒遭查緝之風險以原價或低於 原價轉讓之理。被告為本件販賣第二級毒品犯行時，主觀上 具有營利之意圖，灼然至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表2之第24項大 麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第12 5項六氫大麻酚、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、 大麻浸膏、大麻酊等毒品均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始 可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；六氫大麻 酚及四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可 取得，然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得 （最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。查扣案 之毒品均為大麻煙草原型，並非經提煉萃取再製過之化合物 ，應屬大麻無訛。次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情 形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘 出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之 下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅 能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意 旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經 警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有 販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販 賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨 參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨認被告所販賣 者為四氫大麻酚，容有誤會，應予更明。被告持有第二級毒 品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡被告已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，因員警無 實際買受之真意，事實上並不能真正完成買賣毒品之行為， 為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂 犯之刑減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定 ：「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」。經查，被告於警詢、偵查及本院審理時，對上開 販賣第二級毒品犯行均坦認不諱，應依毒品危害防制第17條 第2項規定遞減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項 規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱 「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒 品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被
告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或 調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之 因果關係。查被告於107年12月23日為警查獲本案犯行時， 即供稱其毒品來源為吳振楷，購買日期為107年11月20日及 21日等語（見偵查卷第27至37頁），於被告供出上手後，業 經臺中市政府警察局第六分局於108年3月6日以中市警六分 偵字第1080023564號刑事案件移送書移請臺灣臺中地方檢察 署偵辦在案等情，有臺中市政府警察局第二分局108年3月16 日中市警二分偵字第1080009099號函暨移送書等在卷可稽（ 見本院卷第75至79頁）。而吳振楷販賣第二級毒品大麻予被 告之犯行嗣經該署檢察官以108年度偵字第7843、7851號提 起公訴，亦有上開起訴書附卷可佐，堪認被告就本案犯行， 確有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯即吳振楷，自 應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑 。惟審酌被告身為執法員警，知法犯法，爰僅依上開條例之 規定予以遞減輕其刑（依刑法第66條之規定同時有免除其刑 之規定者，其減輕得減至3分之2）而不得免除其刑。 ㈢爰審酌被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可參，其為智識健全之成年人，應知悉毒品 對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟漠視法 令禁制，利用網路刊登販賣第二級毒品之訊息，助長施用毒 品行為之更形猖獗，而此類行為所生危害，非僅使他人之生 命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全 發展，本不宜寬待，惟念及被告始終坦承犯行，且幸經警及 時查獲而未使毒品流入市面，並斟酌其為專科畢業之智識程 度，原為警務人員，尚無需扶養之親屬之生活狀況等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另辯護人雖請求對被 告予以緩刑之宣告，惟審酌被告身為警務人員，本應代表國 家打擊犯罪，卻無視其肩負之職責而為本案犯行，且係經由 網路刊登散布販賣第二級毒品之訊息，所持有及販賣之大麻 亦有相當數量，本院綜核各情，認被告所受上開宣告之刑， 尚不宜宣告緩刑，併予敘明。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第二級 毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，即採義務 沒收主義。經查，扣案如附表編號1至4所示之煙草4包，經 送衛生福利部草屯療養院鑑驗後，確均含有毒品危害防制條 例第2條第2項第2款規定之第二級毒品大麻之主成分四氫大 麻酚，此觀卷附衛生福利部草屯療養院108年1月4日草療鑑 字第1080100072號鑑驗書即明，而用以盛裝上開管制毒品之
包裝袋，因與管制毒品在物理上無法析離，均依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至供鑑 驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。 ㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案如附表編號5所示之三星廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有供其聯絡 交易毒品所用之物；如附表編號6、7、8所示之磅秤及玻璃 、塑膠等容器，為被告所有供其保存、分裝毒品所用之物， 均為被告供述明確（見本院卷第47頁），爰依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。
㈢至扣案之捲大麻煙紙1盒及大麻研磨器2個，係被告所有供其 個人施用大麻所用之工具，業據被告供述在卷（見同上頁） ，核與被告本案販賣第二級毒品犯行無關，復非違禁物，自 無從於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第十一庭審判長法 官 簡婉倫
法 官 李婉玉
法 官 黃司熒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏嘉宏
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
【附表】
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│編號│扣案物 │數量 │保管號 │
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│1 │大麻 │1包（驗餘淨重16.6747公克，│臺灣臺中地方檢察署108年 │
│ │ │含外包裝袋1只） │度毒保字第56號編號2 │
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│2 │大麻 │1包（驗餘淨重4.7317公克， │同上保管字號編號1 │
│ │ │含外包裝袋1只） │ │
├──┼─────────┼─────────────┼────────────┤
│3 │大麻 │1包（驗餘淨重1.0371公克， │同上保管字號編號3 │
│ │ │含外包裝袋1只） │ │
├──┼─────────┼─────────────┼────────────┤
│4 │大麻 │1包（驗餘淨重0.6617公克， │同上保管字號編號4 │
│ │ │含外包裝袋1只） │ │
├──┼─────────┼─────────────┼────────────┤
│5 │三星廠牌手機（含門│1支 │本院108年度院保字第1091 │
│ │號0000000000號SIM │ │號編號1 │
│ │卡1枚） │ │ │
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│6 │磅秤 │1個 │本院108年度院保字第415號│
│ │ │ │編號3 │
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│7 │玻璃容器 │1個 │同上保管字號編號4 │
├──┼─────────┼─────────────┼────────────┤
│8 │塑膠容器 │2個 │同上保管字號編號5、6 │
└──┴─────────┴─────────────┴────────────┘