臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第2477號
107年度訴字第260號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李文晉
選任辯護人 許智捷律師（法律扶助律師）
被 告 楊博偉
選任辯護人 楊博堯律師（法律扶助律師）
被 告 林國凱
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（106年度偵字第2394號），及追加起訴（106年度偵字第00000
號），本院判決如下：
主 文
李文晉犯如附表一編號1至5、附表二編號1所示之罪，各處如附表一編號1至5、附表二編號1主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。其中附表一編號1至4所示之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年伍月。
楊博偉犯如附表一編號1至2、6至8所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至2、6至8主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑捌年拾壹月。
林國凱犯如附表一編號9至10、附表三編號1至3所示之罪，各處如附表一編號9至10、附表三編號1至3主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。其中附表一編號9、附表三編號1至2所示之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年捌月。
犯罪事實
一、楊博偉前因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以 100年度訴字第924號判決判處有期徒刑10月，由臺灣高等法 院臺南分院以101年度上訴字第490號判決駁回上訴確定（下
稱第①案）；又因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法 院以100年度訴字第1382號判決判處有期徒刑8月，由臺灣高 等法院臺中分院以101年度上訴字第227號判決、最高法院以 101年度台上字第2212號判決先後駁回上訴確定（下稱第② 案）；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院 以102年度訴字第1411號判決分別判處有期徒刑9月、3月， 並依臺灣新北地方法院102年度聲字第4403號裁定應執行有 期徒刑10月確定（下稱第③案）。前開第①、②案嗣經臺灣 高等法院臺南分院以102年度聲字第165號裁定應執行有期徒 刑1年1月，再與第③案所定應執行有期徒刑10月之刑期接續 執行，於民國103年8月20日假釋出監，至103年12月13日假 釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
二、詎楊博偉仍不知悔改，其與李文晉、林國凱等均明知海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品 ，亦明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署（現已改制為 衛生福利部，下同）明令公告列為禁藥管理，係藥事法第22 條第1項第1款所定之禁藥，依法不得意圖販賣而持有、販賣 、轉讓、施用海洛因及甲基安非他命。詎李文晉、楊博偉、 林國凱竟分別為下列犯行：
（一）李文晉與楊博偉意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡，於附表一編號1、2所示之時間、地點，分別以如 該附表編號所示之交易方式、價格，共同販賣第一級毒品 海洛因予林經鴻、盧世豐等人，並收取如附表一編號1、2 所示之販賣所得而完成交易（詳細各次販賣之對象、時間 、地點、方式、價格及所得等，詳如各該附表編號所載） 。
（二）李文晉又獨自一人意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 ，於附表一編號3、4所示之時間、地點，分別以各該附表 編號所示之交易方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予盧 世豐、林家安，並收取如附表一編號3、4所示之販賣所得 而完成交易（詳細各次販賣之對象、時間、地點、方式、 價格及所得等，詳如各該附表編號所載）。其又獨自一人 基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號5所示之時間、地點 ，以該附表編號所示之交付方式，無償轉讓禁藥甲基安非 他命予顧清楠（並無證據證明其轉讓之甲基安非他命重量 已達淨重10公克以上）。
（三）楊博偉又獨自一人意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 ，於附表一編號6、7所示之時間、地點，分別以各該附表 編號所示之交易方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予林
家安、許榮財，並收取如附表一編號6、7所示之販賣所得 而完成交易（詳細各次販賣之對象、時間、地點、方式、 價格及所得等，詳如各該附表編號所載）。其又獨自一人 基於轉讓第一級毒品及禁藥之犯意，於附表一編號8所示 之時間、地點，以該附表編號所示之交付方式，無償轉讓 第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予楊志龍（並無證 據證明其轉讓之海洛因重量已達淨重5公克以上，亦無證 據證明其轉讓之甲基安非他命重量已達淨重10公克以上） 。
（四）林國凱又獨自一人意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意 ，於附表一編號9所示之時間、地點，以該附表編號所示 之交易方式、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予李文 晉，並收取如附表一編號9所示之販賣所得而完成交易（ 詳細販賣之對象、時間、地點、方式、價格及所得等，詳 如該附表編號所載）。其又獨自一人基於轉讓禁藥之犯意 ，於附表一編號10所示之時間、地點，以該附表編號所示 之交付方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予彭詩涵（並無 證據證明其轉讓之甲基安非他命重量已達淨重10公克以上 ）。
三、李文晉以不詳方式取得「黃國峰」之身分證、健保卡及駕駛 執照後，明知自己因案遭到通緝，為隱匿其真實身分，避免 為警查緝，竟基於變造特種文書之犯意，於附表二編號1所 示之時間、地點，以附表二編號1所示之方式，在「黃國峰 」駕駛執照上換貼自己之半身照片，從而變造上開證明持照 人駕駛能力之特種文書，足以生損害於公路監理機關對於駕 駛執照核發管理之正確性，及「黃國峰」本人之權益。四、林國凱明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲 彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，而改造金屬槍管亦屬 槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲主要組成零件，非經中央 主管機關內政部之許可，不得擅自持有，竟基於未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈、槍砲主要組成 零件之犯意，於附表三編號1所示之時間、地點，以附表三 編號1所示之方式，未經許可而將可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），及具有殺傷力 之子彈共5顆（其中4顆為非制式子彈，另1顆為制式子彈） ，及核屬槍砲主要組成零件之改造金屬槍管1支等物，同時 予以購入並置於自己實力支配之下，而繼續持有之。五、林國凱前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於87年11月21日觀察、勒戒執行完畢釋放出所 ，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官於同日以87年度偵字第
00000號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢 釋放後5年內，再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化 地方法院以90年度訴字第1006號判決分別判處有期徒刑2年 、8月，應執行有期徒刑2年6月，由臺灣高等法院臺中分院 以91年度上訴字第140號判決駁回上訴確定。詎林國凱竟分 別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於附表三編號 2、3所示時間、地點，以如附表三編號2、3所示之方式，分 別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次 。
六、查獲經過:
（一）先於106年1月9日10時35分許，在臺中市○區○○街000○ 0號前，經警徵得李文晉之同意，自李文晉之隨身包包內 查扣其所有之海洛因14包（含包裝袋，合計驗餘淨重39. 13公克，純質淨重24.13公克）、甲基安非他命8包（含包 裝袋，合計驗餘淨重127.6公克，驗前純質淨重116.17公 克）、及其所有供販賣毒品使用之IPHONE牌行動電話1支 （內含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺、海 洛因壓模機1組，及其以換貼自己照片方式變造之黃國峰 駕駛執照1張等物（另扣得與本案犯行無關之新臺幣《下 同》7萬3500元、玻璃球吸食器、黃國峰身分證及健保卡 、門號為0000000000號行動電話等物），而查獲李文晉前 揭涉案情節。
（二）又於106年3月20日，經警持檢察官所核發之拘票，前往彰 化縣○○鎮○○路000巷000號鐵皮屋，當場查獲楊博偉（ 另扣得與本案犯行無關之注射針筒、毒品殘渣袋、門號為 0000000000號行動電話等物）。
（三）另於106年2月17日9時許，經警持本院核發之搜索票，前 往林國凱位在彰化縣○○鎮○○巷00號之居所執行搜索， 當場扣得林國凱所有供販賣毒品聯繫使用之ALCATEL牌行 動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），及林國 凱所有、施用所餘之第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨 重0.59公克，起訴書誤載為4包，驗餘淨重誤載為0.6公克 ）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3442公克 ）、供施用第一、二級毒品使用之電子磅秤1臺、供施用 第二級毒品使用之甲基安非他命吸食器1組等物。員警再 徵得林國凱之同意，搜索停放於上開居所外之車牌號碼 000-000號普通重型機車，在其內扣得前揭可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍1支、具有殺傷力之子彈共5顆（其中 3顆非制式子彈、1顆制式子彈嗣經送驗試射，其彈頭與彈 殼皆已分離，現不具殺傷力）、槍砲主要組成零件之改造
金屬槍管1支（另扣得與本案無直接關聯之HTC牌行動電話 1支、門號為0000000000、0000000000號SIM卡，及其他金 屬零件），而查獲林國凱前揭涉案情節。
七、案經臺中市政府警察局第六局報告臺灣臺中地方檢察署檢察 官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、追加起訴合法性與證據能力取捨之意見：
一、於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣 告罪，追加起訴；並得於審判期日以言詞為之；又一人犯數 罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第265條第1、2項、第7 條第1款分別定有明文。本件檢察官原起訴被告楊博偉涉有 如附表一編號1至2、6、8所示之販賣第一級毒品、轉讓第一 級毒品、轉讓禁藥等犯行，嗣於本院審理期間之107年1月8 日以106年度偵字第30718號追加起訴書，就被告楊博偉所為 如附表一編號7所示之販賣第一級毒品犯行予以追加起訴， 並於107年1月19日繫屬於本院，有臺灣臺中地方檢察署107 年1月19日中檢宏仁106偵30718字第008244號函及所檢附之 追加起訴書在卷可憑（詳參本院訴字第260號卷第1至3頁） 。則上開追加起訴被告楊博偉之犯行，既與起訴書所載各罪 間，有前揭一人犯數罪之相牽連關係，依上開法條規定，檢 察官於原審言詞辯論終結前就被告楊博偉上開犯罪追加起訴 ，並無不合，先予敘明。
二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年 度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為 證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關 ，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判 及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列 之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗 者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前 段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機 關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實 務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某 些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所 不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢 察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度
台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附衛生福利部草屯 療養院鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政 部警政署刑事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機 關首長函示指定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依 據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第 208條第1項之規定，自得作為證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱 得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附 加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條 之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而 已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力 ，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案 下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟 法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告李文晉、 楊博偉、林國凱及辯護人於本院行準備程序及審理時，就此 部分供述證據之證據能力已明確表示沒有意見（詳參本院卷 ㈠第117頁正面，本院卷㈡第92頁正面、第170頁反面），另 於本院依法調查上開證據之過程中，亦已明瞭其內容而足以 判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公 訴人、被告李文晉、楊博偉、林國凱及辯護人並未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無 違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定， 應具有證據能力。
四、而被告李文晉、楊博偉、林國凱就本案犯罪事實所為之自白
，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開 自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相 符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。五、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告李文晉、楊博偉、林國凱、辯護人皆不爭執其證據能力 ，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事， 復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據 能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告李文晉、楊博偉、林國凱於警詢、 偵查及本院審理時均坦承不諱（詳參偵字第2394號卷第23頁 正、反面、第72至73、114至118、147至149、160至161、 165至167頁，偵字第30718號卷第25至26、70至71頁，偵字 第8368號卷第18至25、80至81、88至89頁，偵字第8617號卷 第22至25、103至104頁，偵字第14099號卷第5至9、48至52 、62至65、68至69頁，毒偵字第867號卷第94至96、105至 106頁，偵字第5830號卷第13至17、93至95、128至131、134 至135頁，偵字第7501號卷第69至70頁，本院訴字第2477號 卷《下稱本院卷》㈢第183、391、393頁），核與證人林經 鴻、盧世豐、林家安、顧清楠、楊志龍、彭詩涵、許榮財、 證人即被告李文晉等人各於警詢、偵查中證述情節相符（詳 參偵字第2394號卷第84頁正、反面、第88頁反面至第90頁正 面、第92至93、97至99、173至177、75至77、80至82、104 、110至113、127至128頁，偵字第8617號卷第90頁正、反面 、第97至98頁，偵字第5830號卷第22頁正、反面、第89至91 、32至33、85至87頁，偵字第30718號卷第30頁正、反面） ，並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、查獲現場照片 、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、本院核發之通訊監察書 、搜索票、臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票附卷可稽 （詳參偵字第2394號卷第37至41、50至61、119至122、133 至145頁，偵字第30718號卷第33頁、第38至39頁，偵字第 8368號卷第49至54、57、60至65頁，偵字第8617號卷第33、
36至39、44至46頁，偵字第14099號卷第10至14、22至23、 31至34頁，毒偵字第867號卷第37至43、66至67、70至80頁 ，偵字第5830號卷第36至42、65至66、69至79頁），並有前 述扣案物品可資參佐。其中被告林國凱於106年2月18日檢察 官偵訊時已明確供承：「我跟李文晉是朋友介紹認識的，… …當天我們約在民俗村交易，他要跟我買安非他命，但我身 上沒有，所以我先約友人綽號黑傑的張文傑，他過來後我到 他車上取出1包安非他命，再交給李文晉，然後向李文晉收 取1萬5000元……」等語（詳參偵字第14099號卷第50頁）， 足徵被告林國凱於附表一編號9所示時地，確有著手於交付 第二級毒品甲基安非他命、收受購毒價款等販賣第二級毒品 罪之構成要件行為，即無退而論以幫助犯之餘地。則被告林 國凱嗣於本院審理時以證人身分證稱：我於當日有幫李文晉 打電話給張文傑，那是因為李文晉帶錯手機，又忘記張文傑 的電話號碼，我才會幫李文晉約張文傑在臺灣民俗村碰面， 李文晉有去張文傑的車上，但他們在車內發生的事情我不知 道，我沒有經手當天的價款等語（詳參本院卷㈢第355至357 頁），不僅與其先前所述不相吻合，且與證人即被告李文晉 在偵查中證述之毒品交易經過亦非一致（詳參毒偵字第867 號卷第90頁），難認屬實，無足採信。而被告李文晉在「黃 國峰」駕駛執照上換貼自己之半身照片，以此方式變造上開 證明持照人駕駛能力之特種文書，自足以生損害公路監理機 關對於駕駛執照核發管理之正確性，及「黃國峰」本人之權 益，殆無疑義。足徵被告李文晉、楊博偉、林國凱前揭自白 尚非無憑，堪可採信。
二、而員警於106年1月9日所查扣被告李文晉所有之白色晶體8包 （驗前純質淨重約116.17公克，驗前總淨重127.66公克，取 0.06公克鑑定用罄），經內政部警政署刑事警察局以拉曼光 譜法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法檢驗結果，確 已檢出第二級毒品甲基安非他命成分；而同時查扣之被告李 文晉所有塊狀或粉狀檢品共14包（其中2包驗餘淨重為21.36 公克、其中1包驗餘淨重為0.85公克、其中5包驗餘淨重為14 .06公克、另6包驗餘淨重為2.86公克，合計驗餘淨重39.13 公克，純質淨重24.13公克），經法務部調查局濫用藥物實 驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗結果，均含第一級 毒品海洛因成分。此有內政部警政署刑事警察局106年2月16 日刑鑑字第1060008300號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實 驗室106年2月24日調科壹字第10623003750號鑑定書存卷可 參（詳參偵字第2394號卷第152、154至155頁）。三、另於106年2月17日9時許，經警於被告林國凱位在彰化縣○
○鎮○○巷00號之居所執行搜索時，所查扣之白色粉末3包 （驗餘淨重0.59公克），經法務部調查局濫用藥物實驗室以 化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗結果，均含第一級毒品海 洛因成分（同時扣得之另1包白色粉末，則未發現含法定毒 品成分）；又在該處所查扣之透明結晶1包（驗餘淨重0.344 2公克），則經衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相 層析質譜法檢驗結果，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分 。此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年4月21日調科壹字 第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106年3月 17日草療鑑字第1060300148號鑑驗書在卷可稽（詳參毒偵字 第867號卷第101、102頁）。至於被告林國凱於同一日遭警 查扣之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、子彈5顆 ，經送內政部警政署刑警察局鑑定結果，認係改造手槍，由 仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈 5顆，其中4顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合金屬彈頭而成 ，經採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，另1顆則係口徑 9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。又同時為警 查扣之改造金屬槍管1支（車通槍管內組鐵），屬公告列管 之槍砲主要組成零件；其餘扣案之槍枝零件，均非公告之槍 砲主要組成零件等節，有內政部警政署刑事警察局106年5月 3日刑鑑字第1060018435號鑑定書（詳參偵字第14099號卷第 18至19頁）、內政部108年4月1日內授警字第1080870941號 函（詳參本院卷㈢第15頁）在卷可參。
四、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、 增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺 、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一 概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難 察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易， 政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危 險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較 出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而 從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3180 號 刑事判決參照）。被告李文晉、楊博偉、林國凱與附表一編
號1至4、6至7、9所示之交易對象均非至親，竟甘冒遭到查 緝判處重刑之危險，將前揭第一、二級毒品販賣並交付與購 毒者林經鴻等人而收取對價，顯見本案販賣第一、二級毒品 犯行對被告李文晉、楊博偉、林國凱應屬有利可圖始願為之 ，堪認被告李文晉、楊博偉販賣第一級毒品海洛因、被告林 國凱販賣第二級毒品甲基安非他命，均有從中獲利之意圖甚 明。
五、又被告林國凱為警查獲後，經警採其尿液送驗結果，確呈嗎 啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣臺中地方 檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案 件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥 物尿液檢驗報告在卷可稽（詳參毒偵字第867號卷第51、52 、99頁）。再按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公 布，並於公布後6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對 施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其 追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放 後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再 予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經 再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒 品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有 別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期 之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察 官逕行起訴（最高法院95年第7次刑事庭會議、97年度第5次 刑事庭會議決議參照）。而被告林國凱前因施用毒品案件， 經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月21 日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方檢察署 檢察官於同日以87年度偵字第10093號為不起訴處分確定； 復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第一 、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1006 號判決分別判處有期徒刑2年、8月，應執行有期徒刑2年6月 ，由臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第140號判決駁 回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 。則被告林國凱前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢 並釋放後，曾於5年內再度施用第一、二級毒品並依法追訴 處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒 執行完畢釋放已逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5年後再 犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒 品危害防制條例第10條之規定處罰。
六、綜上所述，被告李文晉所為販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥、 變造特種文書等犯行、被告楊博偉所為販賣第一級毒品、轉 讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行、被告林國凱所為販賣第二 級毒品、轉讓禁藥罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍、子彈、槍砲主要組成零件、施用第一、二級毒 品等犯行，其等犯罪事證已臻明確，上開犯行均堪認定，應 予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品；而包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品 ，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院 衛生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署 藥字第904142號函闡述甚明。而甲基安非他命為毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，亦屬藥 事法所規定之禁藥。是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理， 擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑 為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。故 除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，即合於「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之加重要件， 或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項或 第9條規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第 2項轉讓第二級毒品而未達一定數量之法定本刑為重，依重 法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定 處斷。是以被告李文晉所為如附表一編號5、被告楊博偉所 為如附表一編號8、被告林國凱所為如附表一編號10所示轉 讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明其等所轉讓甲基安非 他命之數量已達淨重10公克以上，其轉讓之對象又非未成年 人，揆諸前揭說明，就此部分均應論以藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，而無再依毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪論處之餘地。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列管之第一、二級毒品；而可發射子彈具有 殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第 1項第1、2款所規定之槍砲、彈藥，改造金屬槍管則為槍砲
彈藥刀械管制條例列管之槍砲主要組成零件。核被告李文晉 就附表一編號1至4所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號5所示部分，則 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表二編號1所示 部分，則係犯刑法第212條之變造特種文書罪（起訴書贅載 刑法第216條，業經公訴蒞庭檢察官當庭更正，詳參本院卷 ㈢第149頁）。被告楊博偉就附表一編號1至2、6至7所示部 分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪；就附表一編號8所示部分，則係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪（起訴書漏載此一論罪法條， 業經公訴蒞庭檢察官當庭補充更正，詳參本院卷㈢第149頁 ），及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告林國凱就附 表一編號9所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；就附表一編號10所示部分，係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表三編號1所示部分，則係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許 可持有子彈罪，及同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲 主要組成零件罪；就附表三編號2所示部分，係犯毒品危害 防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就附表三編號3 所示部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪。
三、被告李文晉於附表一編號1至4所示犯行、被告楊博偉於附表 一編號1至2、6至7所示犯行、被告林國凱於附表一編號9所 示犯行，各係基於販賣之目的而持有第一、二級毒品海洛因 或甲基安非他命，均與意圖販賣而持有第一、二級毒品罪之 要件該當，且與販賣第一、二級毒品罪有法條競合之適用， 而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅 係被重罪吸收而不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭 會議決議參照）。至於被告楊博偉就附表一編號8部分、被 告林國凱就附表三編號2、3部分，則係各基於轉讓、施用第 一級毒品、施用第二級毒品之目的而分別持有海洛因、甲基 安非他命，該持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收， 不另論罪。至於附表一編號5、8、10部分，被告李文晉、楊 博偉、林國凱分別係基於轉讓之目的而持有甲基安非他命， 雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構 成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果， 僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就其等持有 毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰 持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸
再予論述被告李文晉、楊博偉、林國凱持有甲基安非他命之 低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院 98年度台上字第5362號刑事判決參照）。四、又按未經許可無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其 持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即 成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院 105年度台上字第97號刑事判決參照）。被告林國凱自106年 1月間某日取得前揭改造手槍、子彈、槍砲主要組成零件， 至106年2月17日為警查獲時為止，其間被告林國凱持有上開 槍、彈、槍砲主要組成零件之行為，為繼續犯，屬實質上之 一罪。
五、被告李文晉、楊博偉就附表一編號1至2所示之販賣第一級毒 品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。六、被告楊博偉就附表一編號8所示犯行，係同時轉讓第一級毒 品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命，屬一行為而觸犯上開2 個相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定 ，從一重論以毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒 品罪。又被告林國凱一次購入並持有具殺傷力之改造手槍、 具殺傷力之子彈、槍砲主要組成零件之改造金屬槍管，亦係 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，仍應依刑法第55條前段之