臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度重訴字第181號
原 告 李耿誠律師即葉淑蘭之破產管理人
被 告 杜佩容
訴訟代理人 賴盛星律師
複代理人 程才芳律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國108年7月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告所有如附表所示之土地，擔保債權總金額最高限額新臺幣肆仟萬元之第一順位抵押權及擔保之債權，均不存在。被告應將如附表所示之土地於民國八十八年四月十六日以仁登字第四四四七○號設定擔保債權總金額最高限額新臺幣肆仟萬元之抵押權予以塗銷。
本院民國一○七年度司執字第一五○六一號強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：破產人葉淑蘭所有坐落高雄市仁武區善德段750 、751、829、860、871、878、880、882、887、888、925 地號等11筆土地（詳如附表所示，下合稱系爭土地），前設 定擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）4,000萬元抵 押權（下稱系爭抵押權）予被告，存續期間自民國88年4月 13日起至89年4月12日止，被告並主張系爭抵押權係用以擔 保葉淑蘭向其借貸之4,000萬元債權（下稱系爭借貸契約） ，而以系爭抵押權人身分，持本院107年度司拍字第6號民事 裁定聲請強制執行系爭土地，經本院107年度司執字第00000 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，惟被告迄 未提出借據或本票等以證明兩造間確有借貸關係存在。至被 告雖另提出切結書（下稱系爭切結書）為證，然該切結書並 非借據，實難作為葉淑蘭有向被告借款4000萬元之證據，況 被告亦自承未在系爭切結書上簽名，並未借款給葉淑蘭等語 ，益徵被告就系爭借貸契約毫不知情，被告與葉淑蘭間並無 消費借貸之合意可言。又葉淑蘭與被告間過去並無系爭抵押 權所擔保之債權發生，且系爭抵押權存續期間早已屆滿，將 來亦確定不再發生債權，則系爭抵押權所擔保之債權已確定 不存在，系爭抵押權亦不能單獨存在，爰依法請求確認系爭 抵押權及所擔保之債權均不存在。另因系爭抵押權並不存在 ，而系爭抵押權之設定登記已妨害葉淑蘭所有權之行使，爰 依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設
定登記；復因系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告自 不得再就系爭土地強制執行，爰依強制執行法第14條第2項 規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。為此，爰依 民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段及強 制執行法第14條第2項規定提起本訴，並聲明：（一）確認 被告杜佩容就如附表所示之土地，擔保債權總金額最高限額 4,000萬元之第一順位抵押權及擔保之債權均不存在；（二 ）被告應將系爭抵押權登記予以塗銷；（三）系爭執行事件 之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：伊前借款4,000萬元予葉淑蘭乙情，已有葉淑蘭 於88年4月13日所簽立之系爭切結書中明載「向台端借取新 臺幣肆仟萬元並辦妥抵押權設定登記在案」、「上項借款親 收足無訛」等語可稽，且葉淑蘭亦依系爭切結書所載，提供 系爭土地辦理系爭抵押權設定登記予伊，作為葉淑蘭積欠伊 前開債務之擔保，雙方並約定清償日期為89年4月12日，足 證伊已將系爭借貸契約之借款款項交付予葉淑蘭收訖無訛， 伊與葉淑蘭間已成立系爭借貸契約，原告雖否認系爭借貸契 約存在，然未見提出任何反證，其主張自不足採。復以，原 告雖主張伊於高雄地院系爭破產事件調查程序中，到庭陳稱 並不清楚葉淑蘭有無開立本票、或借款係由何人帳戶領出、 或由何人交付現金等語，實則該筆4,000萬元款項係伊先父 杜明鴻基於父女間信任關係，借用伊名義與葉淑蘭成立系爭 借貸契約，則借名人杜明鴻以伊名義與葉淑蘭所成立之系爭 借貸契約，杜明鴻所為意思表示效力自及於伊，系爭借貸契 約自係成立於伊與葉淑蘭間，原告主張系爭借貸契約存在於 葉淑蘭與杜明鴻間云云，自不足採。退步言，如認伊與杜明 鴻間之借名登記關係不存在，伊得依系爭切結書直接對葉淑 蘭請求償還上開借款，並以伊名義登記為系爭抵押權人，於 葉淑蘭未清償借款債務時，伊得行使系爭抵押權取償，則系 爭借貸契約亦屬利益第三人契約，縱伊對系爭借貸契約之借 款程序並不清楚，亦不影響伊因利益第三人契約而成為葉淑 蘭債權人，並得就系爭土地取得系爭抵押權之事實。退而言 之，縱認系爭借貸契約之真正權利人為被告父親杜明鴻，則 杜明鴻死後其繼承人為其配偶杜詹玉娟及子女杜俊毅、杜珮 瑜、杜志榮及被告等5人，嗣杜詹玉娟於106年11月17日過世 ，而被告業已取得其餘繼承人之同意，同意由被告一人單獨 行使系爭借貸契約之權利，故被告當得以系爭借貸契約之債 權人及系爭抵押權人之地位行使相關權利。綜上，伊行使系 爭抵押權聲請拍賣系爭土地，係屬合法有據，原告請求撤銷 系爭執行程序之執行事件，亦無理由等語置辯。爰聲明：原
告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）原告提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明 定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最 高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。原告主張 系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦無從存在 ，被告不得行使系爭抵押權等情，惟被告否認之。是以， 系爭抵押權及所擔保之債權存在與否，即有未明，原告所 有之系爭土地是否存有系爭抵押權之負擔，其私法上地位 亦不安定，且因被告行使系爭抵押權將有受侵害之危險， 又此危險得以確認被告就系爭抵押權及所擔保之債權存在 與否之判決除去之，是揆諸前開判例意旨，原告自有提起 確認之訴之法律上利益，合先敘明。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任。復按契約以當事人互相表示意思一致而為成立； 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。民法第153條第1項、第474第1項分別定有明文 。
2.破產人葉淑蘭以其所有如附表所示之土地設定擔保債權總 金額為最高限額4,000萬元之抵押權予被告，存續期間自 88年4月13日起至89年4月12日止，被告嗣以系爭抵押權人 身分，持本院107年度司拍字第6號民事裁定聲請強制執行 系爭土地，經本院以107年度司執字第15061號強制執行事 件受理在案等情，為兩造所不爭執，並有土地抵押權設定 契約書、系爭土地土地登記公務用謄本等件在卷可稽（見 本院審重訴卷第40-43頁、第98-117頁），並經本院調閱 系爭執行事件卷宗核對無誤，應堪認為真實。
3.本件被告先位抗辯系爭抵押權所擔保之債權即為系爭切結 書所示之4,000萬元消費借貸債權等語，並提出內容記載 「本人等自用之高雄縣仁武鄉五塊厝段219-2、219-4、21 9- 7、219-8、219-11、219-13、219-20、219-58、220-1 、220-1、220-21地號連基地持分全部及屋內一切造作增 建物全部以為擔保向台端借取新台幣肆仟萬元正並經辦妥
抵押權設定登記在案除依約履行清償外保證如要出租時須 經台端同意始得行使及絕對免台端奔跑法院之苦，否則應 負一切責任並願放棄先訴抗辯之權，上開借款親收足訖無 訛。爰立切結如上」、「此致杜佩容女士」、「具切結人 ：葉淑蘭」等文字之系爭切結書為證（見本院審重訴卷第 44頁），然被告杜佩容本人於本院審理時到庭自承：系爭 切結書上「杜佩容」不是我簽的，我只知道杜明鴻有借錢 ，但是用何人名義、怎麼借，我都不曉得，那個不是我的 錢等語（見本院卷第58頁），且被告亦自承實際借款人為 杜明鴻（見本院卷第100頁），是依系爭切結書所示之4,0 00萬元消費借貸契約，既存在於葉淑蘭與杜明鴻間，而非 葉淑蘭與被告間，則該4,000萬元之消費借貸債權是否為 系爭抵押權所擔保之債權，已非無疑。
4.被告雖辯稱：其與杜明鴻間就系爭借貸契約有借名關係存 在等語，然被告本人已到庭自承：我父親沒有跟我說過要 借我的名字向葉淑蘭借錢等語（見本院卷第59頁），是被 告與杜明鴻就借名一事既無任何意思表示一致之情事，應 無成立借名契約之可能性，是被告上開辯解，實難採信。 被告又辯稱：杜明鴻與葉淑蘭就系爭借貸契約係簽立利益 第三人契約，由被告得以自己名義直接向葉淑蘭請求給付 4,000萬元之借款等語，然原告已否認杜明鴻與葉淑蘭就 系爭借貸契約有成立利益第三人契約，而依被告所提出之 系爭切結書正本，系爭切結書上「杜佩容」之書寫方式與 具切結人欄「葉淑蘭」之書寫方式不同一節，業經本院當 庭勘驗無誤（見本院卷第61頁），是系爭切結書上「杜佩 容」之記載，非無可能係在葉淑蘭簽完名之後，由持有系 爭切結書之人自行書寫，實難逕自認定葉淑蘭與杜明鴻就 系爭借貸契約有訂定利益第三人契約，況被告本人亦到庭 自承：我父親沒有跟我說過我將來可以直接向葉淑蘭索討 4,000萬元回來等語（見本院卷第59頁），此外，被告亦 未能提出其他證據證明葉淑蘭與杜明鴻就系爭借貸契約有 利益第三人契約存在，是被告上開辯解，亦屬無據。另被 告辯稱：系爭借貸契約之權利縱屬杜明鴻所有，而杜明鴻 之全體繼承人亦已同意由被告一人行使權利等語，並提出 戶籍謄本、繼承系統表、同意書及印鑑證明書為證（見本 院卷第74-94頁），然系爭抵押權之存續期間為88年4月13 日起至89年4月12日止，已如前述，而杜明鴻係於90年7月 23日死亡（見本院卷第75頁），則縱被告於杜明鴻死亡後 繼承而取得4,000萬元之消費借貸債權，亦係於90年7月23 日取得，然該時點所取得之債權已非系爭抵押權所得擔保
之債權，是被告辯稱其繼承取得4,000萬元之消費借貸債 權為系爭抵押權所擔保之債權等語，亦不足採。 5.綜上，系爭切結書所載之4,000萬元消費借貸債權，於系 爭抵押權之存續期間內，實際上為杜明鴻所有而非被告所 有，自不得認定係系爭抵押權所擔保之債權。
（三）系爭抵押權是否存在？應否塗銷？
按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生 ，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權 已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。又按所 有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對 於妨害其所權者，得請求除去之；有妨害所有權之虞者， 得請求防止之，民法第767 條定有明文。查系爭抵押權並 無可供擔保之債權存在，已如前述，則系爭抵押權既無可 供擔保之債權存在，且系爭抵押權之存續期間已屆至，亦 無可能發生新的債權可作為系爭抵押權所擔保之債權，是 系爭抵押權因無可供擔保之債權而不存在。而系爭抵押權 既不存在，則其設定登記與系爭土地實際權利狀態確有不 符，形式上屬所有權之負擔，對於原告所有權已有所妨害 ，故原告自得依民法第767條之規定請求登記權利人即被 告塗銷系爭抵押權。
（四）系爭執行事件之強制執行程序應否撤銷？ 按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 債務人亦得於強制執行程式終結前提起異議之訴，強制執 行法第14條第2項定有明文。查系爭抵押債權、系爭抵押 權均不存在，被告應將系爭抵押權予以塗銷，已如前述， 而被告執本院107年度司拍字第6號拍賣抵押物裁定為執行 名義，聲請拍賣系爭土地，符合上開條文所定「執行名義 無確定判決同一之效力者」，且被告未能證明系爭抵押權 所擔保之債權存在，則原告於系爭執行事件尚未終結前， 依上開規定請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，核屬 有據，應予准許。
四、綜上所述，原告提起確認之訴，請求確認系爭抵押權及所擔 保之債權，均不存在；被告應將系爭抵押權予以塗銷，為有 理由，應予准許；原告依強制執行法第14條第2項請求撤銷 系爭執行事件之強制執行程序，亦有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
民事第二庭 法 官 吳保任
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
書記官 黃淑菁
附表：
┌─┬───┬──┬───┬──┬──────────────────────┐
│編│土地坐│地號│所有權│權利│ 第一順位抵押權 │
│號│落 │ │人 │範圍├───┬──┬────┬───────┬──┤
│ │ │ │ │ │權利人│登記│字號 │擔保債權總金額│存續│
│ │ │ │ │ │ │日期│ │ │期間│
├─┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼────┼───────┼──┤
│1 │ │750 │ │ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──┤ │ │ │ │ │ │ │
│2 │ │751 │ │ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──┤ │ │ │ │ │ │ │
│3 │ │829 │ │ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──┤ │ │ │ │ │ │ │
│4 │ │860 │ │ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──┤ │ │ │ │ │ │自88│
│5 │高雄市│871 │ │ │ │88年│ │ │年4 │
├─┤仁武區├──┤葉淑蘭│全部│杜佩容│4月 │仁登字第│最高限額新台幣│月13│
│6 │善德段│878 │ │ │ │16日│044470號│40,000,000元 │日至│
├─┤ ├──┤ │ │ │ │ │ │89年│
│7 │ │880 │ │ │ │ │ │ │4月 │
├─┤ ├──┤ │ │ │ │ │ │12日│
│8 │ │882 │ │ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──┤ │ │ │ │ │ │ │
│9 │ │887 │ │ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──┤ │ │ │ │ │ │ │
│10│ │888 │ │ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──┤ │ │ │ │ │ │ │
│11│ │925 │ │ │ │ │ │ │ │
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