臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度簡上字第73號
上 訴 人
即 被 告 昂蕙萱
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院107 年度簡字第2777號
中華民國108 年2 月11日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處
刑書案號：107 年度偵字第11083 號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案如附表編號4所示之犯罪所得沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、昂蕙萱基於意圖為自己不法所有而竊盜之單一犯意，於民國 107 年10月20日下午，前往高雄市○○區○○○路000 號「 漢神巨蛋百貨公司」，接續在附表所示櫃位，徒手竊取附表 所示之物，嗣昂蕙萱於同日下午3 時30分許，在附表編號10 所示「Dior」櫃位，竊取附表編號10所示之物得逞後，為該 專櫃人員辜沛甄發現，乃上前追及，攔下昂蕙萱，並報警處 理，除當場起獲附表編號10所示之物外，並在其隨身包包內 扣得其上開所竊得如附表編號1 至9 所示之物，因而查悉上 情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、程序部分
㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決；對於簡易判決不服而上訴者，得準用 上開規定，刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3 項分別 定有明文。查被告昂蕙萱經本院合法傳喚，無正當理由未於 審判期日到庭，有本院送達證書及審判程序報到單在卷可稽 （見簡上卷第84頁、第116 頁），依首揭規定，本院自得不 待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，合先敘明。 ㈡按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告表示同意有 證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見簡上卷第82頁 、第118 頁至第122 頁），又本院審酌此些證據作成時之情 況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序坦承 不諱（見警卷第2 頁至第4 頁；偵卷第9 頁至第10頁；簡上 卷第80頁至第81頁），核與證人即「Dior」專櫃人員辜沛甄 （見警卷第5 頁至第6 頁）、證人即「雅聞」專櫃人員洪翊 峰（見簡上卷第66頁至第67頁）、證人即「JASONS」專櫃人 員陳冠豪（見簡上卷第54頁至第55頁）、證人即「優佳雅」 櫃位所在樓層樓管橫山大輔（見簡上卷第42頁至第43頁）、 證人即「誠品生活」專櫃人員尤薏雯（見簡上卷第48頁至第 49頁）、證人即「NIKE」專櫃人員林大鈞（見簡上卷第60頁 至第61頁）於警詢所述相符，並有辜沛甄領回附表編號10所 示扣案物之贓物認領保管單（見警卷第15頁）、洪翊峰領回 附表編號1 所示扣案物之贓物認領保管單（見簡上卷第68頁 ）、陳冠豪領回附表編號2 、3 、5 、6 所示扣案物之贓物 認領保管單（見簡上卷第56頁）、橫山大輔領回附表編號7 所示扣案物之贓物認領保管單（見簡上卷第44頁）、尤薏雯 領回附表編號8 所示扣案物之贓物認領保管單（見簡上卷第 50頁）、林大鈞領回附表編號9 所示扣案物之贓物認領保管 單（見簡上卷第62頁）、本院108 年5 月9 日公務電話紀錄 （見簡上卷第39頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見 警卷第9 頁至第13頁）、扣押物品照片（見警卷第35頁至第
36頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪 採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法 論科。
三、新舊法比較部分
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條第1 項規 定，已於108 年5 月29日經總統以華總一義字第0000000000 0 號令修正公布，並自108 年5 月31日起生效施行。修正前 之刑法第320 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法 之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期 徒刑、拘役或500 元以下罰金」，修正後刑法第320 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人 之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元 以下罰金。」，亦即新法將本罪之罰金刑，由「500 元以下 」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段即新臺幣 1 萬5,000 元以下）提高為「（新臺幣）50萬元以下」。經 比較修正前後之規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑 法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前 刑法第320 條第1 項之規定。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。五、按刑法上「一行為」包括自然意義之一行為與法律意義之一 行為，而一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，基於行為基本評 價之合理原則，自應以行為人之行為決意作為區分一行為與 數行為之標準，亦即行為人基於單一決意之行為即為刑法上 之一行為，不因行為時間前後不一致而有不同。換言之，行 為人出於單一決意之行為，只要在時間縱向或橫向關係上具 有行為統一性，應即符合一行為之概念。至在單一決意下， 二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可 認為同一者，且就事件整體過程予以客觀觀察後，若形式上 獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事 理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合 刑罰公平原則。查被告於同日下午密切接近之時間，在同一 百貨商場，以相同方式，竊取如附表所示之物，應係基於同 一行為決意而為，依一般社會通念，應評價為一行為較適當 。是被告以一行為，侵害附表所示各櫃位被害人之法益，核 屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以一竊 盜罪處斷。
六、上訴駁回部分（即原判決關於罪刑部分）
㈠原審認被告罪證明確，適用修正前刑法第320 條第1 項、第 41條第1 項前段（原審判決雖漏論刑法第55條想像競合部分 ，並未及為上開新舊法比較，但對判決結果無影響，乃不因 此撤銷原判決關於罪刑部分），刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告有多次竊盜前科，素行 欠佳，正值壯年，非無謀生能力，不思以正當方式謀取生活 所需，竟為貪圖不法利益，即率然竊取商家所陳列物品，侵 害他人財產權，破壞社會安全秩序，且未與被害人等達成和 解，所為實屬可議，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，復 考量其本件犯罪手段尚稱平和，及其所竊物品之價值、被害 人所受損失之程度，暨衡其教育程度為專科畢業、經濟狀況 為勉持等一切情狀，量處被告拘役50日，如易科罰金，以新 臺幣1,000 元折算1 日。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥 適。
㈡被告雖以原審判決量刑過重，其月薪僅有新臺幣2 萬3,000 元，尚須扶養無法維生之弟弟，無法負擔原審判決刑度易科 罰金之金額等為由提起上訴。惟按關於刑之量定，係實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定 之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺上 字第7033號、85年度臺上字第2446號判決要旨參照）。是法 律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以 任意或自由為之，但其內涵、表現，端賴法官於個案審判時 ，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不 當之處。查本件被告所犯之修正前刑法第320 條第1 項竊盜 罪係法定刑「5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」 之罪刑，原審量刑並未有高於法定刑之不法情形。又被告前 於91年、99年、107 年間，即曾同因在商店、百貨商場竊取 商品，而經臺灣臺南地方法院先後以91年度南簡字第102 號 判決判處罰金3,000 銀元確定、以99年度簡字第55號判決判 處拘役20日確定、以107 年度簡字第962 號判決判處拘役30 日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決在 卷可參（見簡上卷第23頁至第24頁、第27頁至第34頁）。況 本案被告所竊取之商品數量甚多，其中不乏高單價商品，且 多非維持基本生活所急需者。另被告所竊取附表編號10所示 之物，雖經警於查獲當日即發還被害人，有辜沛甄之贓物認 領保管單在卷可參（見警卷第15頁）；附表編號1 至3 、5
至9 所示之物，亦經警將本案移送檢察官後，陸續發還各被 害人，有此些部分專櫃人員之贓物認領保管單在卷可佐（見 簡上卷第44頁、第50頁、第56頁、第62頁、第68頁），而未 及為原審所審酌；然此些扣案物本係各被害人本案遭被告所 竊取之財物，且係員警案發當日獲報前往處理時，當場在被 告包包內所查扣者，縱未發還，亦屬被告本案應沒收之犯罪 所得，尚無從以員警尋獲各被害人後，已將該等被告所竊取 之商品發還各被害人乙節，作為有利被告之量刑因素，而指 摘原審判決量刑不當。此外，原審判決已審酌被告前科素行 、本案行為手段及所為侵害、所竊取之財物價值、被告之犯 後態度、智識程度、家庭經濟狀況等各項量刑因素，予以綜 合考量，並無裁量濫用情事，自難謂其量刑有過重之情。綜 上，被告就本案罪刑部分所為上訴，並無理由，應予駁回。七、沒收及撤銷部分（即原判決關於沒收部分） ㈠按刑法修正後既認沒收不具刑罰性質而係獨立之法律效果， 即無所謂「主從刑不可分」原則之適用。又依刑事訴訟法第 455 條之27第1 項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及 於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不 及於本案判決」規定可知，本案判決與沒收判決兩者並非截 然不可劃分。若原判決認事用法均無違誤、量刑亦屬適當， 僅僅沒收部分有所違誤，自得僅就沒收部分諭知撤銷（臺灣 高等法院暨所屬法院106 年法律座談會刑事類提案第31號法 律問題研討結果多數說參照）。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段固有明文。惟按犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項則有明文 。查扣案如附表所示之物，乃被告本案所竊取之財物，固屬 被告本案之犯罪所得。然員警查獲被告後，除於案發當日即 將附表編號10所示之物發還被害人外，經清查其餘被害人後 ，亦陸續將附表編號1 至3 、5 至9 所示之物發還各被害人 ，已如前述。是附表編號1 至3 、5 至10所示之物，既經發 還各被害人，依刑法第38條之1 第5 項規定，自不得宣告沒 收。本件承辦警察機關因未於原審判決前，將附表編號1 至 3 、5 至9 所示各被害櫃位人員之筆錄及贓物認領保管單移 送本院，致原審判決未及審酌附表編號1 至3 、5 至9 所示 扣案物已發還各被害人而宣告沒收，自有違誤之處。被告上 訴意旨雖未指摘此部分，然原審判決就上開沒收部分既有違 誤，自應由本院合議庭撤銷改判。又扣案附表編號4 所示之 物，因未尋獲被害櫃位，迄今尚未發還乙節，有本院108 年 5 月9 日與承辦員警之公務電話紀錄在卷可參（見簡上卷第
39頁），此部分扣案物既屬被告本案犯罪所得，且未發還被 害人，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條，刑法第38條之1 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志聲請簡易判決處刑，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 郭育秀
法 官 張瑋珍
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
書記官 鄭珓銘
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】
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│編│名稱 │價值 │櫃位 │數量│
│號│ │(新臺幣)│ │ │
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│1 │玫瑰胜肽幼嫩精華液 │1,500元 │雅聞 │1瓶 │
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│2 │扇屋紅酒用黑胡椒起司 │219元 │JASONS │1包 │
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│3 │aminoRESQ胺基酸柔順洗髮精 │560元 │JASONS │1瓶 │
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│4 │Lancome精油（試用品） │不詳 │不詳 │1瓶 │
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│5 │一榮嗨起司 │140元 │JASONS │1盒 │
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│6 │Botanist植物性洗髮精 │550元 │JASONS │1瓶 │
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│7 │腮紅刷 │400元 │優佳雅 │1支 │
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│8 │狗用項圈 │880元 │誠品生活 │1條 │
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│9 │Nike女子褲 │1,180元 │NIKE │1件 │
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│10│精萃再生花蜜微導精露 │8,000 元│Dior │1瓶 │
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* 備註：除編號4 因未尋獲被害人而無從發還外，其餘扣案物均 已發還各被害人