臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第201號
原 告 陳春生
被 告 黃清化
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國108 年7 月2 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應於繼承被繼承人黃坤珍之遺產範圍內給付原告新臺幣壹佰壹拾貳萬伍仟元，及自民國一百零八年四月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告於繼承被繼承人黃坤珍之遺產範圍內負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但 書第2 款定有明文。原告起訴主張訴外人黃坤珍於民國102 年10月23日向原告借款新臺幣（下同）120 萬元，因黃坤珍 已死亡，而以黃坤珍之繼承人為被告，請求給付原告120 萬 元，及至清償日止按年利率5%計算之利息（見本院卷第3 頁 ）。嗣因查得黃坤珍未拋棄繼承之繼承人僅黃清化1 人，原 告乃於108 年3 月8 日訊問程序，確認起訴狀所稱「黃坤珍 之繼承人」即本件被告為黃清化，並變更上開聲明為：被告 應於繼承被繼承人黃坤珍之遺產範圍內給付原告120 萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息（見本院卷第22頁）。核原告前開變更，與原起訴事 實，均係就黃坤珍之同一筆借款債務所為，而為同一基礎事 實，與前揭規定相符，應予准許。
二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：黃坤珍於102 年10月23日向伊借款100 萬元，約 定黃坤珍應自102 年10月23日起至103 年9 月23日止按月給 付2 萬5,000 元利息，於103 年10月23日清償100 萬元，如
有遲延還款之情形，應按日給付違約金，雙方乃簽訂還款協 議書（下稱系爭協議書），黃坤珍並於同日開立到期日為10 6 年11月29日、票面金額為120 萬元之本票（下稱系爭本票 ），另以黃坤珍所有、坐落桃園市○○區○○○段000 地號 土地設定擔保債權總額120 萬元之最高限額抵押權予伊（下 稱系爭抵押權），以為擔保。上開借款扣除代書費及設定登 記規費合計1 萬元，及每月2 萬5,000 元、共計3 個月合計 7 萬5,000 元（計算式：7 萬5,000 元/ 月×3 月＝7 萬5, 000 元）之利息後，餘款為91萬5,000 元（計算式：100 萬 元－1 萬元－7 萬5,00元＝91萬5,000 元），伊已委由訴外 人吳昭彬於102 年10月24日代伊如數匯款予黃坤珍。因黃坤 珍從未還款，且自102 年10月23日起至108 年7 月2 日止應 給付違約金20萬元，復因黃坤珍已於107 年2 月16日過世， 其未拋棄繼承之繼承人僅被告，爰依系爭協議書約定，請求 被告給付借款100 萬元及違約金20萬元等語。並聲明：㈠被 告應於繼承被繼承人黃坤珍之遺產範圍內給付原告120 萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、原告主張黃坤珍於102 年10月23日與原告約定，向原告借款 100 萬元，利息為每月2 萬5,000 元，應自102 年10月23日 起按月於每月23日給付，並於103 年10月23日返還100 萬元 ，上開約定借款金額扣除代書費及設定登記規費合計1 萬元 ，及每月2 萬5,000 元、共計3 個月合計7 萬5,000 元之利 息後，餘款為91萬5,000 元，原告已委由吳昭彬於翌日如數 匯款予黃坤珍，黃坤珍則開立系爭本票並設定系爭抵押權予 原告以為擔保，被告為黃坤珍唯一未拋棄繼承之繼承人等情 ，業據原告提出與所述相符之系爭協議書、經黃坤珍簽署「 借款條件方式」一覽表（下稱系爭文書）、存款憑條、黃坤 珍之合作金庫銀行存款存摺封面、系爭本票、他項權利證明 書、黃坤珍之除戶謄本、繼承系統表、繼承人之戶籍謄本等 件為證（見本院卷第11至17、44至46、90至94頁），並有家 事紀錄科查詢表在卷可稽（見本院卷第19頁），經核無訛， 且經本院調閱系爭抵押權登記申請書、系爭土地登記公務用 謄本等件附卷供參（見本院卷第59至62、100 至101 頁）， 復經本院調閱本院107 年度司繼字第393 號、第434 號拋棄 繼承案卷查證屬實，而被告經合法通知未到場，於言詞辯論 終結前，亦未提出書狀或證據資料作任何答辯聲明或陳述以 為爭執，雖因被告係依公示送達通知者，依法不視同自認，
惟因原告主張之事實，業據原告舉證如前，是本院依調查證 據之結果，認原告主張之上開事實應堪信為真實。四、得心證之理由：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之 給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費 借貸；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，民法第474 條、第478 條前段分別定有 明文。是消費借貸為要物契約，除當事人合意外，更須交 付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立， 若利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金數額應以利息預扣 後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實 際交付借用人，自不發生返還請求權（最高法院29年上字 第1306號判例意旨參照）。今原告與黃坤珍於102 年10月 23日約定之借款金額雖為100 萬元，惟實際上原告既已先 預扣3 個月利息計7 萬5,000 元，而無交付此部分款項之 事實，依首開說明，不得計入借貸之本金。代書費及設定 登記規費，系爭文書已載明由借方即黃坤珍負擔，並經黃 坤珍簽名確認（見本院卷第90頁），系爭協議書第4 條第 1 項後段亦約定「……抵押權設定費由乙方（即黃坤珍， 下同）共同負擔」（見本院卷第93頁），應視為黃坤珍已 同意負擔此等費用，可認係黃坤珍收受款項後所自行依約 交付，仍屬消費借貸之一部。至其餘款項，原告業已委託 吳昭彬如數匯款予黃坤珍，亦有借貸合意及款項交付之事 實。是原告與黃坤珍間成立借貸契約之借款本金應為92萬 5,000 元（計算式：100 萬元－7 萬5,000 元＝92萬5,00 0 元），逾此範圍，黃坤珍無償還義務，且就該借款本金 ，依系爭協議書第2 條約定，應於103 年10月23日償還予 原告。
㈡次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 ，民法第250 條第1 項亦有明定。今查，系爭協議書第3 條約定「乙方如有遲延還款之情事，自應還款之日起六個 月以內部分，每逾一日按欠款餘額的萬分之六計付違約金 ；逾期六個月以上部分，每逾一日則另按欠款餘額的萬分 之十計付違約金」（見本院卷第92頁）。原告雖據此主張 黃坤珍應自102 年10月23日起迄108 年7 月2 日止依上開 約定給付違約金，惟依前開所述可知，其中自102 年10月 23日起至103 年9 月23日止，黃坤珍按月所應給付之2 萬 5,000 元係為利息，於103 年10月23日黃坤珍始負清償借
款本金之義務，故前開所稱之遲延還款，應係指黃坤珍逾 103 年10月23日仍未清償本金，始有適用。今黃坤珍之借 款本金為92萬5,000 元，業認如前，且無證據顯示黃坤珍 已清償任何借款本金，是以，原告所得請求之違約金，應 以借款本金92萬5,000 元為黃坤珍之欠款餘額，而以此為 計算基準，並自103 年10月23日起算，原告主張應自102 年10月23日起計付云云，容有誤認。準此，自103 年10月 23日起迄104 年4 月22日止之6 個月計182 天，按日以92 萬5,000 元之萬分之6 即每日555 元計算（計算式：92萬 5,000 元×6/10000 ＝555 元），金額為10萬1,010 元（ 計算式：555 元/ 日×182 日＝10萬1,010 元），自104 年4 月23日起至108 年7 月2 日止之1532天，按日以92萬 5,000 元之萬分之10即每日925 元計算（計算式：92萬5, 000 元×10/1 0000 ＝925 元），金額為141 萬7,100 元 （計算式：925 元/ 日×1532日＝141 萬7,100 元），總 計黃坤珍應給付之違約金為151 萬8,110 元（計算式：10 萬1,010 元＋141 萬7,100 元＝141 萬7,100 元），原告 請求20萬元之違約金，未逾依系爭協議書第3 條約定之金 額，自屬有據。
㈢再按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼 承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼 承人本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以 因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條定有明 文。查被告為黃坤珍之繼承人，且未拋棄繼承，業認如前 ，則揆諸前揭規定，被告自應承受黃坤珍財產上之一切權 利、義務。復觀諸上開原告與黃坤珍間之債權債務關係為 借貸契約，所生權利、義務，性質上無一身專屬性，故被 告當然繼承黃坤珍就該借貸契約應負之義務，而黃坤珍就 該借貸契約所應負之義務為給付本金92萬5,000 元及違約 金20萬元，合計112 萬5,000 元（計算式：92萬5,000 元 ＋20萬元＝112 萬5,000 元），業如前述，則被告自應就 此等債務於繼承黃坤珍遺產範圍內負清償責任，逾此範圍 既非屬黃坤珍之借款債務，原告即不得向被告主張之。 ㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其 約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為5%；約定利率，超過週年20% 者，債 權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項、第203 條、第205 條分別定有明文
。又按公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起， 其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生 效力，民事訴訟法第152 條前段亦有明定。查原告與黃坤 珍約定借款期限為1 年，月息為2 萬5,000 元，按借款本 金為92萬5,000 元計算，週年利率約為32.43%【計算式： 2 萬5,000 元/ 月×12月÷92萬5,000 元×100%＝32.43% 】，顯已超過週年利率20% ，原告就超過週年利率20% 之 利息部分無請求權，今原告於前開借款約定之還款期限屆 至後，提起本件訴訟，且就前開借款暨違約金，僅請求黃 坤珍之繼承人給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，未逾原告依系爭協議書所得請 求之範圍，自應准許。而本件起訴狀繕本係於108 年3 月 26日黏貼於本院牌示處（見本院卷第71至74頁），於108 年4 月15日發生送達效力，從而，原告就上開款項併請求 被告給付自108 年4 月16日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，即無不合。
五、綜上所述，原告依系爭協議書之法律關係，請求被告於繼承 被繼承人黃坤珍之遺產範圍內給付112 萬5,000 元，及自10 8 年4 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息於法 有據，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分， 經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部 分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
民事第四庭 法 官 羅詩蘋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 15 日
書記官 郭怡君