臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴緝字第42號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 羅志軒
選任辯護人 劉政杰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第19303 號），本院判決如下：
主 文
羅志軒持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑貳年陸月。併科罰金新臺幣貳拾萬元，如易服勞役，以壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重壹仟玖佰捌拾參點壹參公克）、包裝袋貳個均沒收。
事 實
一、羅志軒明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得持有， 仍於民國105 年8 月20日2 時30分許，在桃園市桃園區中正 路上某處，以新台幣（下同）70萬元之代價，向綽號「小忠 」之人購入愷他命2 包（驗前毛重1992.14 公克，純度約94 % ，推估驗前純質淨重合計為1865.22 公克），放置於車牌 號碼0000-00 號自小客車內，而非法持有之。伺為警於同日 4 時35分許，在桃園市○○區○○街0 段00號前查獲，並在 羅志軒所駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車內扣得上揭毒 品。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護 人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，本
院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低 之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論， 依法自有證據能力。
二、其餘本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明 係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本 案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形， 且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴 訟上之程序權即已受保障，故均得採為證據，合先敘明。貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告對其持有純質淨重逾20公克之愷他命一節，於警詢、檢 察官偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105 年度 偵字第19303 號卷【下稱偵卷】第5 頁背面至8 頁背面、第 50至52頁、本院106 年度訴字第607 號卷【下稱訴字卷】第 43頁、108 年度訴緝字第42號卷【下稱訴緝卷】第110 頁、 第143 頁），核與證人黃立霖證述警方查獲被告持有毒品之 過程大致相符（見偵卷第10至11頁背面），並有被告羅志軒 之自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品證明書、刑案現場照 片10張及扣押物品清單（見偵卷第25頁、第27至28頁、第29 至30頁、第34至35頁、第64頁、第67頁、第70頁）、桃園市 政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單 、內政部警政署刑事警察局105 年9 月6 日刑鑑字00000000 00號鑑定書（扣案2 包白色細晶體經以㈠拉曼光譜法檢驗均 呈第三級毒品愷他命（Ketamine）陽性反應，㈡氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法：⒈驗前總毛重1992.14 公克 （包裝塑膠袋總重約7.86公克）驗前總淨重約1984.28 公克 。⒉隨機抽取編號1 鑑定：⑴淨重992.78公克，取0.15公克 鑑定用罄，餘992.63公克。⑵檢出第三級毒品愷他命（Keta mine）成分。⑶純度約94％。⒊依據抽測純度值，推估編號 1 及2 均含愷他命之驗前總純質淨重約1865.22 公克）存卷 可查（見偵卷第32頁、第61頁），並有愷他命2 包扣案可證 （扣押物品清單保管字號：106 年度刑管字第2026號，見訴 字卷第2 頁），堪認被告前開任意性自白與事實相符，堪以 採信，自應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，是核被告持有愷他命驗前純質淨重約1865.22 公 克之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三 級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，然按毒品危害防制條例販 賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有 毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始 ，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後 ，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販 入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒 品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其 後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣 營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有 毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販 賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而 持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原 因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基 於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得 僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推 定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法 院99年度台上字第770 號、98年度台上字第4875號判決意旨 參照）。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有 差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用 目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可 取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品 數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參 酌其他證據以定之。經查：
⑴訊據被告堅決否認有販賣第三級毒品未遂之犯行，並辯稱： 伊沒有販賣，伊是買進來要施用，因外面市價很貴，伊當時 問到之價格較便宜，伊買這些毒品之費用是70萬元，伊買毒 品時一個月收入約有20至30萬元，伊是按摩院之股東，伊一 天施用毒品的量沒有特別算過，伊是抽菸放在菸裡面一起吸 ，除了睡覺外大部分時間都在抽，伊有時候一天抽五包菸， 約30公克，伊買這些毒品兩公斤共70萬元，伊在偵查中提及 買一公斤40萬元是之前第一次買的事，這一公斤伊差不多一 個月就用完，伊是用完才會問價錢，但他也不是每次都有， 第一次買來用完後也沒隔幾天就來買這第二次，伊身上扣得 23萬7200元全部都是店裡面的錢，有些是伊皮夾裡面的錢， 伊凌晨兩點多買這次毒品，四點多就被抓了，兩點多時在中 正路靠近市區火車站附近那邊買毒品的等語。
⑵本案查扣之白色細晶體經鑑定結果，含第三級毒品愷他命成 分，且扣案之愷他命驗前淨重達1984.28 公克，純度約94％ ，換算驗前純質淨重約約1865.22 公克等情，有前揭鑑定書
可考，然此僅足以證明被告確有購入後持有為數甚多之愷他 命之事實，至其是否確有意圖販賣該等毒品之主觀犯意，仍 須有積極之事證證明。而被告為警查獲後，自承有施用愷他 命之事實，此部分經警採集被告尿液檢體送驗後，發現呈愷 他命陽性反應，有桃園市政府警察局毒品案件被採尿人真實 姓名與編號對照表、「尿液」初步檢驗報告單及台灣檢驗科 技股份有限公司105 年9 月8 日濫用藥物檢驗報告（UL/201 6/00000000）各1 紙在卷可考（見偵卷第31、33、68頁）， 堪認被告案發時確實有施用甲基安非他命習慣，是其辯稱本 次購買之甲基安非他命係供己施用等詞，尚非全然無據。 ⑶再公訴意旨以行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生 福利部食品藥物管理署）函詢資料：「愷他命摻入香菸內吸 食之單次、每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數 量，固尚無文獻資料可供參考，然依西元2002年香港LEE 之 文獻報導，愷他命致死劑量約為77mg /kg；據2000年Weiner 等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約100 至 200mg （即0.1 至0.2 公克）；依據2004年7 月美國司法部 全國情報中心公報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重 程度，與施用劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關 。以鼻吸方式攝取0.01至0.06公克，5 至15分鐘有輕微幻覺 ，攝取0.1 公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚 恐感等現象，持續時間約10-30 分鐘。以口服方式攝取0.04 至0.075 公克5 至20分鐘後有輕微幻覺，攝取0.2 公克以上 則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時 間超過90分鐘；另依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man第5 版記載，曾有3 名成人使用Ketamine 約900 至1,000 毫克（即0.9-1.0 公克）靜脈或肌肉注射後 致死案例，分別有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月1 日管檢字第0970011811號函、97年6 月6 日管檢字第097000 5359號函、97年11月17日管檢字第0970011268號函、97年11 月3 日管檢字第0970010851號函、96年8 月27日管檢字第 0960008859號函釋在卷可憑（見偵卷第134 至138 頁），足 見人體每日所能承受愷他命之毒品量值，僅有一定限度，過 量吸食即有危及生命之虞，以前述一般娛樂用之劑量約0.1 至0.2 公克，而施用0.1 公克可能有瀕臨死亡或驚恐感之程 度觀之，顯見愷他命之施用，每人每日均有最大用量、最大 耐受度的問題，尚非漫無限制之事實，是被告辯稱每日以摻 於香菸內之方式施用約30公克之愷他命，顯已逾前述之一般 娛樂用之劑量（0.1 至0.2 公克），且亦遠超最高施用致死 量（1 公克），故其所辯顯無可能，且縱以文獻上所示之最
高致死劑量（1 公克計算），本件扣得之愷他命可供施用 1865次，被告勢必需數年始能施用完畢，遠高於一般施用毒 品者已為供自己施用所購入之數量，顯然被告購入之初非為 供己所施用」等語，而認被告有販賣第三級毒品未遂之犯行 。惟依上開函詢資料，對於愷他命滲入香菸內吸食之單次、 每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數量，尚無文 獻資料可供參考，且亦認國人愷他命每日耐受之劑量，該局 尚無相關資料，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響 ，依個案而異等語（見偵卷第134 頁）。故國人愷他命每日 耐受之劑量，受毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習 慣不同而有所差異，雖被告供稱其是抽菸放在菸裡面一起吸 ，有時候一天抽五包菸約30公克云云，與前開研究資料每人 每日最大用量、耐受度未合，雖不可儘信，又扣案之愷他命 數量確實已超出被告每日施用所需甚多，可供被告施用甚長 之時日，故被告此次購買數量甚鉅之愷他命備用，確屬可疑 。惟在毒品交易市場，各次交易之毒品數量、品質，亦無任 何規律、限制，且毒品施用者取得毒品之多寡，往往因市場 行情及查緝嚴謹與否而有不同，施用者為求取得較優惠之價 格或降低遭查緝之風險，於經濟能力許可之下，自可一次取 得較多毒品以換得優惠或減免多次交易之風險，被告於警詢 、偵查及本院審理時一再供稱因為一次購買大量毒品比較便 宜等語，亦無法完全排除被告基於此種原因，於經濟能力許 可及適逢價格便宜之毒品來源之情況下，一次購入大量毒品 備用，自無法僅憑被告持有重量甚多、可供長期施用之毒品 ，即認其係基於營利販賣之意圖而販入上開愷他命毒品。 ⑷又公訴意旨以愷他命之結晶性化合物保存條件容易受到溫度 、光線、溼度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解 、受潮等特質，可知愷他命毒品類保存不易，時日久遠，或 將變質，被告果無營利之意圖，何需大量販入本件毒品，且 已先支付龐大資金，徒增毒品變質解潮，或為警查緝風險等 語，而認被告係基於營利目的而販入本件扣案毒品云云。惟 依據2014物質濫用一書記述，愷他命常溫下為白結晶粉末， 熔點（游離鹼92~93度C，鹽酸鹽對水的溶解性為20/100mL， 258~266 度C ）；另經查Drug information資料庫文獻記載 ，愷他命一般保存溫度為15-30 度C 之緊密避光之容器中， 以防止品質降低，另依據Ronald於2013年The Canadian Journal of Hospital Pharmacy發表文獻指出愷他命稀釋後 放置於玻璃瓶中，未避光在室溫下保存182 天藥效仍能維持 96.2% ，因此愷他命鹽酸鹽安定不易變質。另，毒品之「保 存期限」與「多久會變質」需視其純度、雜質種類、水分含
量及儲存狀況等因素而定，此有衛生福利部食品藥物管理署 106 年10月5 日FDA 管字第1069025707號函覆本院在卷可參 （見訴字卷第47頁）。是公訴意旨所指愷他命容易變質解潮 云云，似與衛生福利部食品藥物管理署上開函覆不符，礙難 採信。
⑸且本案經檢察官調閱扣案之被告所有之2 支手機門號（0000 -000000 、0000-000000 ），交由桃園市政府警察局刑事警 察大隊，清查申登資料與半年內雙向通聯紀錄，有無與被告 密切聯繫並向之購買毒品之毒品人口，經清查結果，並無被 告相關毒品交易對象之證述，亦無被告正在尋找買主，或與 他人聯絡毒品交易事宜之通訊監察譯文等情（見偵卷第71至 118 頁）。又被告於98年4 月間雖曾有因販賣第三級毒品愷 他命予唐燕輝2 次，分別經判刑確定之前科紀錄（見偵卷第 148 至152 頁），惟該案被告於警詢、偵訊及審理時均自白 不諱，並有證人唐燕輝之證述、濫用藥物檢驗報告、扣案毒 品愷他命17包、現金1000元等附卷可佐，案情與本案完全不 同，自不可一概而論。此外，依查獲之扣案物品照片觀之（ 見偵卷第34頁），扣案愷他命之包裝方式為2 大包，並非已 統一分裝為重量完全一致之小包裝，以便隨時交付予購毒者 ；復未扣得販毒相關之帳冊、磅秤、分裝器具或其他足以明 確認定被告有販賣意圖之積極證據，足以證明被告基於販賣 之意圖而販入扣案毒品，尚難僅因被告單純持有數量甚鉅之 毒品，而率行臆測被告有販賣營利之意圖。
⑹是以，公訴意旨所提證據，尚無從使本院確信被告係意圖販 賣牟利而販入扣案之愷他命，或於販入扣案愷他命後另行萌 生販賣牟利之意圖，是公訴意旨認被告上開行為涉犯販賣第 三級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟此部分與持有第三級毒品 純質淨重貳拾公克以上罪之基本社會事實同一，且起訴書犯 罪事實欄已載明被告持有第三級毒品純質淨重逾貳拾公克以 上之事實，本院審理時亦已依法告知被告所為可能涉犯毒品 危害防制條例第11條第5 項之罪，經被告及辯護人就此部分 加以辯論，在踐履正當法律程序下，已保障被告及辯護人實 質防禦、辯護權之行使，故依刑事訴訟法第300 條之規定變 更起訴法條，且就公訴意旨所論之販賣第三級毒品未遂罪， 不另為無罪之諭知。
㈢復按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47 條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋， 倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間 而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期 間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高
法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：被 告羅志軒前因違反槍砲彈藥管制條例等案件，分別經判處有 期徒刑9 月、3 年4 月、6 月、6 月確定，並經臺灣板橋地 方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以99年度聲字第5069 號裁定應執行刑為4 年8 月（下稱應執行刑A ），又因販賣 第三級毒品及偽造文書案件，經本院99年度訴字108 號判決 分別判處有期徒刑2 年7 月、2 年7 月，4 月，並定應執行 刑4 年6 月確定（下稱應執行刑B ，於本案不構成累犯）， 被告就上開「應執行刑A 」（徒刑執行期間自98年4 月7 日 起至101 年12月12日止）與「應執行刑B 」（徒刑執行期間 自101 年12月13日起至106 年6 月12日止）入監接續執行後 ，於104 年3 月23日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護 管束，假釋期滿日為106 年1 月31日等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可稽，然參諸前揭說明，前開「應執行 刑A 」徒刑業於101 年12月12日刑期期滿執行完畢，故被告 受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，本院就本案參酌釋字第775 號解釋意旨， 斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認 被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，認仍應依刑 法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈣爰以行為人責任為基礎，除上開構成累犯之前科資料不再予 以重複評價，審酌被告前有販賣第三級毒品、偽造文書、妨 害自由、恐嚇取財等前科紀錄，素行非佳，被告明知第三級 毒品愷他命足以引致精神障礙，甚至造成生命危險的成癮性 毒品，非但戕害個人身心健康，亦有流毒他人之虞，竟無視 政府所推動之禁毒政策，恣意持有超過法定數量之愷他命， 對國人身心健康及社會秩序已造成潛在之危害風險，行為應 嚴予非難，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、業商、家庭 經濟狀況小康之生活狀況（見偵卷第5 頁）、犯罪之動機、 目的、手段、持有毒品之數量、時間、所生危害程度及犯罪 後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就 併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，已於 105年6月22日修正公布，該條例第19條第1項所定「其供犯 罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，亦不包括毒品本身在內。是以， 在對於查獲之製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有，以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收 ，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受
法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法 第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法，此最高法院 101 年度台上字第894 判決要旨所宣示之法理，在新法修正 後應仍有適用餘地（臺灣高等法院105 年度上訴字第2388號 判決意旨參照），是對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三 、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒 收，毒品危害防制條例並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。
㈡經查，扣案白色細結晶體2 包驗前毛重1992.14 公克（包裝 塑膠袋總重約7.86公克，驗前總淨重約1984.28 公克，隨機 抽取編號1 鑑定：淨重992.78公克，取0.15公克鑑定用罄， 餘992.63公克，依據抽測純度值推估編號1 及2 均含愷他命 之驗前總純質淨重約1865.22 公克），驗餘淨重1983.13 公 克，經鑑驗屬第三級毒品愷他命，為違禁物，此亦有前開鑑 驗書附卷可按，且該等愷他命為被告持有超過法定數量之物 ，非在毒品危害防制條例第18條第1 項後段行政沒入之範圍 ，爰依刑法第38條第1 項違禁物沒收之規定，宣告沒收（至 已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告 沒收）。而直接用以盛裝上開毒品之包裝塑膠袋2 只，既係 用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上 均沾黏毒品而無從析離，應併為沒收之。又被告係單純持有 超過法定數量之第三級毒品，並無證據證明扣案手機2 支、 現金等物與被告本件犯行有關，爰不就此為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項、第42條第3項，判決如主文。本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官鄭朝光到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 江德民
法 官 程欣儀
法 官 林龍輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇珮瑄
中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。