臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第364號
108年度訴字第147號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳煒傑
指定辯護人 陳瑞明公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第26967 號）及追加起訴（107 年度偵字第13534 號），
本院判決如下：
主 文
陳煒傑犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑參年貳月。
扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之。 事 實
一、
㈠、陳煒傑明知3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4methylened ioxy-N-ethylcathinone 、Ethylone）、5-甲氧基-N- 甲基 - N-異丙基色胺（5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyltrypta mi ne 、5-MeO-MIPT）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathino ne、CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-a-ethylaminopen tioph enone 、MEAPP ）及硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimeta zepam ）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告 列管之第三級毒品，非經許可，不得持有及販賣。詎竟基於 非法販賣第三級毒品營利之犯意，於民國106 年10月27日前 某時，以0000000000號之行動電話在WECHAT通訊軟體公開群 組「中壢禁廣全語音，（499 ）」中，以暱稱「（A ）煒恩 」張貼：「代PO（喇叭圖案）（喇叭圖案）大桃園地區（喇 叭圖案）（喇叭圖案）優質硬幣、百鈔小妞（跳舞圖案）不 洗澡的正點小姐（跳舞圖案）（火焰圖案）品質保證（火焰 圖案）絕不打（手槍圖案）金惡（惡魔圖案）銀惡（惡魔圖 案）可（吃飯圖案）可（睡覺圖案）可（跑步圖案）大量少 量散即可（打勾圖案）回頭率破百（火星圖案）（打勾圖案 ）嚴禁阿斯八樂請（加號圖案）好友備註（電話圖案）」之 販售含有上述第三級毒品成分之咖啡包訊息。嗣新北市政府 警察局三峽分局二橋派出所（下稱二橋派出所）警員黎光育
於106 年10月27日下午4 時8 分許，因執行網路巡邏勤務而 發現上開訊息，遂佯裝購毒者而以暱稱「喀喀」與陳煒傑聯 繫，佯裝稱欲購買毒品咖啡包10包，雙方並議定每包價格為 新臺幣（下同）600 元，復約定在桃園市○○區○○路00號 前交易。陳煒傑遂於106 年10月27日晚間10時50分許，持先 前在WECHAT支援版上，以每包400 元代價向真實姓名年籍不 詳之人所購買之毒品咖啡10包，抵達上開交易地點交易毒品 咖啡包時，經二橋派出所警員黎光育見時機成熟表明身分， 當場查獲而未遂，並扣得未及售出之上揭毒品咖啡包10包及 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上 情。
㈡、陳煒傑明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持 有及販賣。詎竟與真實姓名年籍不詳綽號「翔」之女子，基 於非法販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，於107 年5 月9 日 中午12時許，在桃園市○○區○○路000 號5 樓出電梯左邊 第4 間房間內，先由綽號「翔」之女子於WECHAT通訊軟體公 開群組「（梅花圖示）七厘運功散EDM （音符圖示）24H （ 膠囊圖示）」中，以暱稱「翔」張貼：「（橘子圖示）汽水 （飲料圖示）（700 買五送一哦！）（菸圖示）漂亮又有香 水味！趕快來電。」之販售含有上述第三級愷他命之訊息。 嗣新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員洪銘峰於107 年5 月9 日下午2 時許，因執行網路巡邏勤務而發現上開訊 息，遂佯裝購毒者而以暱稱「玫瑰有次」與綽號「翔」之女 子聯繫，佯裝稱欲以自取之方式，購買第三級毒品愷他命6 公克，雙方並議定價格為6,000 元，復約定在桃園市○○區 ○○路0 段000 ○0 號前交易。陳煒傑遂於107 年5 月9 日 晚間10時50分許，持先前向真實姓名年籍不詳綽號「小羅」 之人所購買剩餘之愷他命1 包，抵達上開交易地點交易愷他 命時，經埋伏警員林奕衡見時機成熟表明身分，當場查獲而 未遂，並扣得未及售出之上揭愷他命1 包，始悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局、三峽分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證 據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於 審判外作成之相關供述證據，被告陳煒傑及其辯護人於本院 準備程序均表示對證據能力不予爭執，亦未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法 定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依 法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權， 已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、
㈠、上揭事實業據被告於偵查及審理中坦承不諱（見本院卷第16 3 頁、107 偵13534 號卷第55頁至第56頁、106 偵26967 號 卷第60頁至第61頁），並與證人張逸如、黎光育、林奕衡於 警詢偵查中之證述（106 偵26967 卷第8 頁至第10頁、第75 頁至第76頁、107 偵13534 卷第69頁正反面）大致相符，復 有新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據（陳煒傑）（見106 偵26967 卷第13頁至 第16頁；見107 偵13534 卷第14頁至第17頁）、新北市政府 警察局三峽分局106 年10月27日員警職務報告書（見106 偵 26967 卷第21頁）、新北市政府警察局三峽分局偵辦毒品危 害防制條例案譯文資料乙份（見106 偵26967 卷第22頁至第 23頁反面）、手機通訊軟體WeChat對話紀錄截圖及翻拍照片 17張、現場蒐證照片21張（見106 偵26967 卷第30頁至第39 頁、0000000000通聯記錄調查表乙紙、手機通訊錄翻拍照片 13張（見106 偵26967 卷第41頁至第44頁）、內政部警政署 刑事警察局107 年1 月15日刑鑑字第1068019570號鑑定書乙 份（見106 偵26967 卷第85頁至第86頁）、新北市政府警察 局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 （陳煒傑）（見107 偵13534 卷第14頁至第17頁）、新北市 政府警察局新莊分局查獲毒品鑑驗證明書（見107 偵13534 卷第18頁）、新北市政府警察局新莊分局福營派出所107 年 5 月9 日職務報告（見107 偵13534 卷第22頁）、新莊分局 福營派出所（網路巡查）手機軟體WeChat（對話譯文一覽表
）乙份（見107 偵13534 卷第23頁正反面）、新莊分局福營 派出所之犯嫌陳煒傑販賣毒品案（現場譯文）乙份（見107 偵13534 卷第24頁）、手機通訊軟體WeChat執行網路巡邏截 圖2 張、現場蒐證照片6 張、手機通訊軟體WeChat截圖及翻 拍照片13張（見107 偵13534 卷第25頁至第37頁）、臺北榮 民總醫院107 年6 月20日北榮毒鑑字第C00000 00 號毒品成 分鑑定書（見107 偵13534 卷第71頁）在卷可稽，準此，足 認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。㈡、意圖營利之主觀犯意部分：
１、犯罪事實㈠之部分，被告於偵查中自承係以每包400 元購入 第三級毒品咖啡包10包，並欲以每包600 元販出等語（見10 6 偵26967 號卷第60頁反面），足認被告就此10包咖啡包之 部分有賺取價差200 元之營利主觀意圖，合先敘明。２、復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝 之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖 ，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之 理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分 裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之 深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非 可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外， 委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。本案犯罪事實㈡部分雖乏確據證明被告購入之上開愷他命 毒品實際價格及數量，致無從比較被告前揭販賣愷他命毒品 之價差確切為何，惟衡酌上情，被告倘非有利可圖，應無甘 冒重典，將購入毒品以原價或低於購入價格交易之理，是依 上開事證，堪認被告係基於營利意圖，分別販賣第三級毒品 愷他命予警員。綜上，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖營利而著手販賣第三 級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第3 項 之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品
未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰 ，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，不另論罪。被告與 真實姓名年籍不詳之綽號「翔」之女子就犯罪事實㈡之部分 具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關 機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官 釋字第755 號解釋意旨參照）。查被告前因公共危險案件， 經臺灣新竹地方法院以106 年度桃交簡字第1028號判決處有 期徒刑2 月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 稽，其於受此有期徒刑之執行完畢後，5 年以內雖故意再犯 本件犯罪事實㈡有期徒刑以上之罪，然其構成累犯之罪與本 罪罪質不相當，本院認無以累犯加重之必要，併此敘明。被 告客觀上已著手實行販賣犯行，然因與之交易之警員2 人均 自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院 審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所 需，竟為賺取不法利益，伺機販賣第三級毒品以牟利，殘害 國民身心健康至鉅，對社會治安已造成潛在威脅，又若其所 為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此 染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪 ，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查 獲，所為實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難 ，惟考量其犯罪後坦承犯行之犯後態度及素行（詳臺灣高等 法院被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所生 損害程度；兼衡其自述案發時職業「雜工」，教育程度「國 中畢業」等一切情狀暨預防需求，分別量處如主文所示之刑 ，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈣、扣案如附表所示之物因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝
袋11個，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收；至因鑑 驗用罄部分，既已滅失，則不予宣告沒收。扣案之iPhone廠 牌之行動電話2 支（含門號0000000000及0000000000號SIM 卡各1 張），其中門號0000000000之手機係被告用以張貼販 毒資訊於WECHAT通訊軟體之工具，此為被告所供承在卷（見 本院147 號卷第202 頁），是應依毒品危害防制條例第19條 第1 項，宣告沒收。另被告稱門號0000000000手機非用以本 案販賣第三級毒品未遂犯行之聯絡工具，又無其他證據證實 被告係用扣案之手機連絡本件犯罪行為，是不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊朝森提起公訴及追加起訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 5 日
刑事第十六庭審判長 法 官 劉家祥
法 官 黃柏嘉
法 官 蘇品蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳崇容
中 華 民 國 108 年 7 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│名稱 │數量 │備註 │鑑驗報告│
│ │ │ │ │出處 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────────┼────┼──────┼────┤
│1 │3,4-亞甲基雙氧 │6包 │驗前總淨重：│106 偵 │
│ │-N- 乙基卡西酮及│ │65.96公克 │26987 號│
│ │5-甲氧基-N- 甲基│ │鑑驗使用： │卷第85頁│
│ │- N-異丙基色胺 │ │1.38公克 │至第86頁│
│ │ │ │驗後總淨重：│ │
│ │ │ │64.58公克 │ │
├──┼────────┼────┼──────┼────┤
│2 │氯乙基卡西酮、甲│4包 │驗前總淨重：│同上 │
│ │苯基乙基胺戊酮、│ │30.37 │ │
│ │硝甲西泮 │ │鑑驗使用： │ │
│ │ │ │1.25公克 │ │
│ │ │ │驗後總淨重：│ │
│ │ │ │29.12公克 │ │
├──┼────────┼────┼──────┼────┤
│3 │愷他命 │1包 │驗前總淨重：│106 偵 │
│ │ │ │5.5994公克 │13534 號│
│ │ │ │鑑驗使用： │卷第76頁│
│ │ │ │0.0033公克 │ │
│ │ │ │驗後總淨重：│ │
│ │ │ │5.5961公克 │ │
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