臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第327號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 魏愷宏
選任辯護人 陳夢麟律師
被 告 CHHETRI GANESH ROKA（尼泊爾籍）
選任辯護人 林彥廷律師
李怡馨律師
廖克明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第1131號、第1822號、第4729號），本院判決如下：
主 文
魏愷宏共同製造第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月。扣案附表一編號4 、附表二編號4 、5 、附表三編號1 至3 所示之物沒收銷燬，扣案附表一編號1 至3 、編號5 至6 、附表三編號4 所示之物沒收。
CHHETRI GANESH ROKA 共同製造第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案附表二編號4 、5 所示之物沒收銷燬，扣案附表二編號1 至3 、編號6 至8 所示之物沒收。並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事 實
一、魏愷宏基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國106 年1 月 間起至同年12月25日遭查獲時止，承租位於桃園市○○區○ ○街000 號00樓地點，並以不詳方式取得大麻種子及各項栽 種設備後，開始栽種大麻植株，待上開栽種之大麻植株熟成 開花後，復持剪刀剪下大麻葉及大麻花，以風扇吹拂及放置 衣櫃之方式使其乾燥，完成風乾製程達得施用之程度，以此 方式製造大麻，並於附表三編號1 至3 所示大麻製造完成後 ，基於意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意，欲伺機對外 販售。而CHHETRI GANESH ROKA （尼泊爾籍人，漢名金尼許 ，以下以此稱之）係魏愷宏之友人，其得悉魏愷宏製造大麻 一事後，有意效法，乃與魏愷宏基於製造第二級毒品大麻之 犯意聯絡，自106 年11月間某日向魏愷宏購買29株大麻活體 植株並自他處取得大麻栽種設備後，即至新北市○○區○○
路000 巷00號0 樓地點栽種大麻植株，待上開栽種之大麻植 株熟成開花後，持剪刀剪下大麻葉及大麻花，並以風扇吹拂 及放置衣櫃之方式使其乾燥，終完成風乾製程達得施用之程 度，以此方式製造大麻，並於附表二編號4 至5 所示大麻製 造完成後某時，基於意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意 ，欲伺機對外販售。
二、嗣經員警於（一）106 年12月25日，持搜索票至桃園市○○ 區○○街000 號00樓，扣得如附表一編號1 至2 所示大麻植 株、編號3 所示大麻種子、編號4 所示大麻成品、編號5 至 6 所示供犯罪所用之物。（二）106 年12月27日下午3 時32 分許，持搜索票至新北市○○區○○路000 巷00號0 樓搜索 ，扣得如附表二編號1 至3 所示大麻植株、編號4 至5 所示 大麻成品、編號6 所示供種植大麻所用之物、編號7 所示預 備供販賣大麻所用之物及編號8 供犯罪所用之物。（三）10 7 年1 月29日，持搜索票至桃園市○○區○○街00號0 樓魏 愷宏住所搜索，扣得如附表三編號1 至3 所示大麻成品及編 號4 供犯罪所用之物，因而查悉上情。
三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局楊梅 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況 時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在 判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有 「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認 。至於同法第248 條第1 項前段所規定，檢察官「訊問證人 、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如 被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條 第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問 者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定 人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並 未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人 ，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告 以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定 合法調查者，即得為證據，最高法院101 年度台上字第3890
號、102 年度台上字5204號、102 年度台上字第1963號判決 意旨可資參照。查被告金尼許及其辯護人雖爭執證人魏愷宏 於偵訊時之證述，屬被告金尼許以外之人於審判外之陳述， 未經對質詰問，應無證據能力等語，惟依前揭說明，偵查中 訊問證人依法本無庸對質詰問，且被告金尼許及其辯護人亦 未能釋明證人魏愷宏於偵查中之證述就外部情狀觀之有何顯 不可信之情況，故應認證人魏愷宏於偵查中之證述有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告魏愷宏坦承其於106 年1 月間起，承租位於桃園市 ○○區○○街000 號00樓地點，並在取得大麻種子、各項栽 種大麻植株之設備後，開始栽種大麻，並於106 年11月間交 付被告金尼許大麻活體植株，令被告金尼許得以至新北市○ ○區○○路000 巷00號0 樓地點栽種大麻植株以製造大麻， 且其栽種大麻係圖謀販賣之事實；訊據被告金尼許坦承其得 悉被告魏愷宏製造大麻一事後，自106 年11月間某日向魏愷 宏取得29株大麻活體植株，至新北市○○區○○路000 巷00 號9 樓地點栽種大麻植株，欲以此方式製造大麻之事實，惟 均矢口否認其等有親手將栽種之大麻植株之大麻葉或大麻花 剪下並將其風乾，且被告金尼許另否認有販賣大麻之意圖。 被告魏愷宏辯稱：我受僱於被告金尼許栽種大麻，我個人從 未達到將種植之大麻葉摘下風乾程度，我將大麻種成大麻花 後就交給被告金尼許處理，其後他如何進一步加工為成品我 不清楚云云；被告金尼許辯稱：我沒有僱用被告魏愷宏種植 大麻，我是曾經借被告魏愷宏新臺幣（下同）4 萬5000元， 但他遲遲不歸還，我太太當時沒有工作，我有兩個孩子，都 有學費要付，每月還要寄送費用給父親，我於是請被告魏愷 宏還錢，被告魏愷宏就把我帶到他家看他在那邊種植的大麻 ，說沒有錢還我，但可以當合夥人，說等到那批大麻種得差 不多可以賺錢，我就可以分到7 成，後來我等到106 年11月 ，被告魏愷宏又說種植大麻的時候碰到了一些問題，但他願 意先給我29支植株，我迫於無奈只能答應，這就是新北市○ ○區○○路000 巷00號0 樓在警方搜索時扣到29株大麻植株 的原因，另外幼苗植株5 株應該是我取得29株植株後，自行 從土壤中長出來的；至於在我家中扣到的大麻成品是我與一 位加拿大籍人士KELVIN各負擔一半價金一起向一位叫MIKE的 人購買，一半是我的，一半是KELVIN的，不是我所製造，我 種植的大麻植株還未開花也沒製成成品就被查獲了，我也沒 有要販賣大麻的意圖云云，惟查：
（一）被告魏愷宏於106 年1 月間起，承租位於桃園市○○區○
○街000 號00樓地點，並在取得大麻種子、各項栽種大麻 植株之設備後，開始栽種大麻，並於106 年11月間某日交 付被告金尼許大麻活體植株，令被告金尼許得以至新北市 ○○區○○路000 巷00號0 樓地點栽種大麻植株等情，業 據被告魏愷宏、金尼許於本院行準備程序及審理時供承不 諱，並有106 年12月25日、106 年12月27日、107 年1 月 29日桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見偵字第1822號卷第40-45 頁、偵字第1131號卷 第30-37 頁、偵字第4729號卷第19-23 頁）、桃園市政府 警察局楊梅分局偵辦魏愷宏涉嫌種植大麻案現場勘查報告 （見偵字第1822號卷第83-111頁）、106 年12月25日刑案 現場照片28張（見偵字第1822號卷第46-59 頁）、楊梅分 局106 年12月25日偵辦魏愷宏種植191 株大麻案現場照片 191 張（見偵字第1822號卷第131- 153頁）、106 年12月 27日桃園市政府警察局楊梅分局偵查隊搜索新北市○○區 ○○路000 巷00號0 樓之刑案現場照片63張（見偵字第11 31號第57頁- 第72頁反面）、楊梅分局106 年12月27日偵 辦金尼許種植34株大麻案現場照片34張（見偵字第1131號 卷第109-121 頁）、107 年1 月31日桃園市政府警察局楊 梅分局偵辦金尼許涉嫌種植大麻案現場勘察報告（見偵字 第1131號卷第144-189 頁）、內政部警政署刑事警察局10 7 年1 月10日刑紋字第1070000918號鑑定書（見偵字第11 31號卷第123-127 頁）、107 年1 月29日刑案現場照片10 張（見偵字第4729號第25-29 頁）、法務部調查局濫用藥 物實驗室107 年2 月7 日調科壹字第10723002760 號鑑定 書（見偵字第1822號卷第127 頁）、107 年1 月29日調科 壹字第10723001940 號鑑定書（見偵字第1131號卷第101 頁）、107 年1 月29日調科壹字第10723001930 號鑑定書 （見偵字第1822號卷第102 頁）、107 年2 月14日調科壹 字第10723004020 號鑑定書（見偵字第1822號卷第102 頁 ）在卷可稽，並有扣案如附表一、二、三所示之物可資佐 證，上情已堪認定。
（二）至被告魏愷宏、金尼許雖各以前詞置辯，然查： 1.認定被告魏愷宏有在栽種之大麻植株熟成開花後，自行持 剪刀剪下大麻葉及大麻花將其成風乾之製造大麻既遂行為 之理由：
⑴經查，被告魏愷宏雖辯稱其係受僱於被告金尼許栽種大麻 植株，將大麻葉或大麻花風乾以製造大麻之行為階段均係 被告金尼許所為云云，然觀諸員警於被告魏愷宏位於桃園 市○○區○○街00號0 樓之住所扣得如附表三編號1 至3
所示多達9 包之大麻成品乙節，已與被告魏愷宏聲稱其個 人並未為剪下大麻葉及大麻花將其成風乾至得施用程度之 說詞不符；至被告魏愷宏雖辯稱附表三編號1 至3 所示大 麻成品均為被告金尼許交付云云，但觀諸被告魏愷宏於10 7 年1 月30日偵訊時係供稱：我在○○區○○街種了1 年 多的大麻，附表三編號2 所示大麻4 包是我的臥室裡扣到 的，是從我自己種植的大麻上修剪而來；附表三編號1 所 示大麻之中有1 大包2 小包，大包的大麻花是被告金尼許 請我剪下葉子後留給他用奶油精萃，也就是將大麻成分精 萃成可食用的濃度，這個加工程序比較複雜，只有被告金 尼許在做，但被告金尼許也在半年前將其中一袋子修剪下 來的枝葉給我，要我做上述奶油加工程序，但我還沒做， 就一直放著，而另外2 小包大麻是我修剪下來的葉子；附 表三編號3 所示大麻則是約兩個月前被告金尼許在去派對 的路上免費給我的大麻花成品等語（見偵字第4729號卷第 42頁正反面），與其於本院審理時聲稱附表三編號1 至3 所示大麻成品均為被告金尼許交付云云亦明顯不符；凡此 ，已可見被告魏愷宏不僅於106 年12月25日在桃園市○○ 區○○街000 號00樓遭查獲時刻意隱瞞偵查機關其位於桃 園市○○區○○街00號0 樓之住處尚有附表三編號1 至3 所示大麻在先，且對於附表三編號1 至3 所示大麻之來源 前後說詞亦明顯不一，是被告魏愷宏辯稱附表三編號1 至 3 所示大麻來源均為被告金尼許云云，其真實性實已極堪 存疑。
⑵況且，被告魏愷宏雖聲稱其自始至終均係受僱於被告金尼 許從事大麻植株栽種云云，然此部分說詞依本院調查結果 既屬無從證明（詳見三、不另為無罪諭知部分之說明）， 則衡諸被告金尼許與被告魏愷宏僅為一般友人，且大麻在 我國為違禁物品，費用不斐，被告金尼許自無免費交付被 告魏愷宏附表三編號1 至3 所示大量大麻之動機，故附表 三編號1 至3 所示大麻如非係同時擁有大麻種子、大麻植 株及完備栽種工具之被告魏愷宏自行製造而成，亦難想像 有其他可能。是綜上所述，本件被告魏愷宏辯稱附表三編 號1 至3 所示大麻均係被告金尼許交付云云，既係虛構之 詞而不可採信。從而，衡諸被告魏愷宏本身既有進行大麻 栽種工作，復於其桃園市○○區○○街000 號00樓租屋處 扣得如附表一所示大麻植株、大麻成品及栽種大麻所用之 物，是扣案如附表三編號1 至3 所示大麻係被告魏愷宏剪 下大麻葉及大麻花將其風乾而成自可認定。
⑶另被告魏愷宏固另辯稱附表一編號4 所示乾燥大麻成品係
員警查獲被告魏愷宏時當場請其示範製造大麻方式云云， 然依本件員警偵查報告所示，附表一編號4 所示乾燥大麻 實係在客廳衣櫃內查獲，有桃園市政府警察局楊梅分局偵 辦魏愷宏涉嫌種植大麻案現場勘查報告（見偵字第1822號 卷第104 頁）在卷可考，且衡諸情理，如員警確有要求被 告魏愷宏為此等示範行為，亦無不將其記載於偵查報告之 道理，是被告魏愷宏辯稱附表一編號4 所示乾燥大麻成品 係員警查獲被告魏愷宏時當場請其示範製造大麻方式云云 ，顯係臨訟杜撰，故附表一編號4 所示乾燥大麻亦係被告 魏愷宏剪下大麻葉及大麻花將其風乾之大麻成品自可認定 。
⑷綜上，被告魏愷宏有自行將栽種之大麻植株熟成開花後， 持剪刀剪下大麻葉及大麻花將其風乾而製造大麻既遂已堪 認定。
2.認定被告金尼許有在栽種之大麻植株熟成開花後，自行持 剪刀剪下大麻葉及大麻花將其風乾之製造大麻既遂行為之 理由：
⑴被告金尼許雖辯稱於新北市○○區○○路000 巷00號0 樓 地點扣得之附表二編號4 、5 所示大麻成品，是其與加拿 大籍人士KELVIN各負擔一半價金共同向MIKE購買云云，然 其迄今不惟無從提出較為具體之人別資訊供偵查機關查獲 KELVIN或MIKE，且就其與KELVIN向MIKE購買大麻成品之價 金，被告金尼許於106 年12月28日偵訊時係供稱：是以42 萬5000元向MIKE購買大麻等語（見偵字第1131號卷第79頁 ），然於107 年3 月22日偵訊時則供稱：我與KELVIN向 MIKE購買大麻之總價金為37萬4000元等語（見偵字第1131 號卷第199 頁），前後所述已明顯不一致，且經檢察官當 庭告知其前後所述不一後，被告金尼許係供稱：我上次說 的42萬5000元應該比較正確，雖然我不記得我如何算出這 個數額等語（見偵字第1131號卷第199 頁），可見被告金 尼許雖聲稱花費鉅款向MIKE購買大麻，但購買金額係如何 計算得出卻毫無頭緒，此與毒品買家因毒品價格昂貴，對 於毒品價格多半錙銖必較，而無可能連如何計算毒品價金 均無所記憶之常情不符，是被告金尼許辯稱扣案附表二編 號4 、5 之大麻成品係向MIKE購入云云，已顯屬可疑。再 者，依被告金尼許於106 年12月28日偵訊時所述，其既於 106 年11月間與KELVIN共同向MIKE購買大麻，且不論係以 42萬5000元購買或其後所稱之37萬4000元購買，均屬鉅資 ，則KELVIN何以超過1 月以上時間仍不將屬於其本人之大 麻取走，而持續將其放置於被告金尼許之住處？此更屬不
合情理，況且，觀諸附表二編號4 、5 所示大麻之查獲地 點，包括客廳櫥櫃內、客廳桌子抽屜內、客廳桌子夾層內 、客廳桌子上黃色袋子內、前陽台地面、房間內等處，且 大麻成品亦未將分屬於被告金尼許及KELVIN所有之大麻分 開分裝，以明確區隔彼此對大麻之權利歸屬，此均與被告 金尼許聲稱扣案如附表二編號4 、5 所示毒品係一半歸被 告金尼許、一半歸KELVIN之常情不合，足見被告金尼許辯 稱扣案附表二編號4 、5 之大麻成品係向MIKE購入云云， 顯屬杜撰之詞，不可採信。
⑵被告金尼許辯稱扣案如附表二編號4 、5 所示大麻既全屬 虛構，則衡諸被告金尼許本身既有進行大麻栽種工作，復 於新北市○○區○○路000 巷00號0 樓處所扣得如附表二 編號4 、5 所示經風乾完成之大量大麻成品，是扣案如附 表二編號4 、5 所示大麻顯係被告金尼許剪下大麻葉及大 麻花將其風乾之大麻成品自可認定。
3.認定被告金尼許有販賣大麻意圖之理由：
另被告金尼許於偵訊時已供稱：我是向MIKE購入大麻後我 才有想要販賣大麻等語（見偵字第1131號卷第79頁），雖 本件扣案如附表二編號4 、5 所示大麻係被告金尼許自行 製造而非其誆稱之向MIKE購買，已如前述，但從被告金尼 許上開供述，仍可見被告金尼許確有販賣大麻之意圖，僅 係尚無證據證明已與大麻買家進行交易行為而已，故被告 金尼許有意圖販賣而持有大麻之犯行亦可認定。（三）綜上，本件事證已明，被告魏愷宏、金尼許之犯行已堪認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑及沒收：
（一）按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指 就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言 ，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原 含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形 在內。毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二 級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾 燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩 莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、 天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等 方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達 於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，最高法院 102 年度台上字第2465號判決意旨可資參照。查，被告魏 愷宏、金尼許係將其栽種成大麻植株之大麻花、葉以剪刀 剪下，並將大麻花、葉風乾方式使之乾燥而為成品，足認
被告魏愷宏、金尼許製造第二級毒品之犯行應已既遂無訛 。
（二）是核被告魏愷宏、金尼許所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項製造第二級毒品罪。被告魏愷宏持有大麻種子 、意圖製造而栽種大麻、製造大麻後意圖販賣而持有大麻 之低度行為，及被告金尼許意圖製造而栽種大麻、製造大 麻後意圖販賣而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級 毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告魏愷宏於10 6 年1 月間起至遭查獲止於桃園市○○區○○街000 號00 樓製造大麻之犯行，及被告金尼許自106 年11月間起至遭 查獲止於新北市○○區○○路000 巷00號0 樓製造大麻之 犯行，係基於單一之犯意，於密切接近之時間及同地實施 ，且侵害者均為國家管制毒品生產以保障人民身心健康之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，而論以接 續犯之一罪。被告金尼許於新北市○○區○○路000 巷00 號0 樓種植之大麻植株既係被告魏愷宏所提供，被告魏愷 宏、金尼許就被告金尼許於新北市○○區○○路000 巷00 號0 樓製造第二級毒品犯行，自有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
（三）另按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係 為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103 年度第12 次刑事庭會議決議可資參照。查被告魏愷宏於偵查及審判 時均坦認其有從事製造大麻之犯行，雖否認其有親自以剪 刀剪下大麻葉及大麻花將其風乾之製造大麻既遂行為，但 其既表示被告金尼許仍會將其種植之大麻植株剪下大麻葉 及大麻花後風乾以完成大麻製造行為，故可認其仍有就本 案起訴之製造大麻既遂行為此一犯罪事實主要部分為自白 ，僅係分工方式等較為末節事項與本院認定不同而已，自 仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 至被告金尼許因一再否認其有為以剪刀剪下大麻葉及大麻 花將其風乾之製造大麻既遂行為，而僅承認有栽種大麻植 株之製造大麻未遂犯行，對於新北市○○區○○路000 巷 00號0 樓地點扣得明顯為其製造之大麻更一再飾詞狡辯非 其所製造，自難認已就檢察官起訴犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑，併此敘明。
（四）另按毒品危害防制條例第十七條第一項規定為：「犯第四 條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨 意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源 ，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故於製造毒 品之情形，所謂「供出毒品來源」實應係限於供出提供行 為人製造毒品之設備、原料、資金或場地或邀約其共同從 事製造毒品犯罪之共同正犯或共犯，亦即因行為人之供述 因而查獲之對象與行為人間仍應具有毒品供應鏈或製造鏈 上下游之關係，始足當之，否則如認為製造毒品之行為人 僅需供出有共同正犯關係之他人即可獲得本條項規定減輕 甚至免除其刑之寬典，不僅與法條文義有違，亦違背上開 規定係為擴大打擊毒品來源以求追本溯源之立法目的而不 可取。查，本件被告魏愷宏雖供述被告金尼許為僱用其於 桃園市○○區○○街000 號00樓從事大麻種植工作之人， 且且大麻種子及栽種設備均係來自被告金尼許等語，然上 開供述依現存證據既屬難以證明（詳見三、不另為無罪諭 知部分之說明），本院自僅能認定被告魏愷宏於106 年11 月間某日確有交付29株大麻活體植株予被告金尼許進行大 麻種植，換言之，依現存事證，被告魏愷宏所供出者僅為 製造大麻之「共同正犯」而非「毒品來源」，自無從依毒 品危害防制條例第17條第1 項之規定就被告魏愷宏之犯行 減輕其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告魏愷宏、金尼許均知 悉大麻係毒品危害防制條例所管制毒品，仍圖謀大麻製造 完成販出所能獲取之利益，而為製造大麻行為，雖無證據 證明所製造之毒品已流入市面，而危害社會治安及國民健 康，但仍屬不該，並斟酌被告魏愷宏、金尼許就其等所為 犯行均部分承認，但均未能承認有親自持剪刀剪下大麻葉 及大麻花將其成風乾之製造大麻既遂行為之犯後態度、其 等各自從事大麻植株栽種及大麻製造之期間長短與規模大 小、前均無涉犯毒品犯罪之前科素行、暨被告魏愷宏之學 經歷為博士畢業、家庭經濟狀況小康、被告金尼許之學經 歷為大學畢業、雖自述家庭經濟狀況勉持，但從其居住於 新北市○○區○○路000 巷00號0 樓卻能另於新北市○○ 區○○路000 巷00號0 樓栽種大麻，可見其經濟狀況不差 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告金尼許為 尼泊爾國籍，屬外國人士，在我國犯罪而受本件有期徒刑 以上刑之宣告，本院衡酌被告金尼許所犯之罪刑責甚重、 違反我國法秩序情節重大，縱刑罰執行完畢亦不宜使其繼
續滯留國內，爰依刑法第95條規定，併諭知於刑之執行完 畢或赦免後，驅逐出境。另被告魏愷宏及其辯護人雖請求 本院諭知緩刑，惟被告魏愷宏經本院量處之刑度為有期徒 刑4 年4 月，本不符刑法第74條緩刑之要件，本院自無從 對其宣告緩刑，附此敘明。
（六）沒收：
1.扣案附表一編號4 、附表三編號1 至3 所示之物為被告魏 愷宏所製造之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定於被告魏愷宏之主文項下宣告沒收銷燬。 扣案附表二編號4 、5 所示之物則為被告魏愷宏、金尼許 所共同製造之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定於被告魏愷宏、金尼許之主文項下均宣告 沒收銷燬。另附表三編號4 所示裝盛附表三編號1 至3 大 麻之外包裝及附表二編號8 所示裝盛附表二編號4 大麻之 外包裝，分別屬被告魏愷宏、金尼許所有供犯罪所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定分別於被告魏 愷宏、金尼許主文項下宣告沒收。至毒品鑑驗時所耗損之 部分，因已用罄而不存在，自不得再宣告沒收。 2.又大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如 未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品 大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，最高法院99年度 台上字第2048號判決亦同此見解。查扣案附表一編號1 至 2 及附表二編號1 至3 所示之物，分別為被告魏愷宏、金 尼許所有之種植而成大麻植株，因均未經加工風乾，尚不 得認係第二級毒品；惟上開大麻植株，仍分別屬被告魏愷 宏、金尼許所有並為其製造第二級毒品而栽種，均係犯罪 所生之物，是除抽樣部分業已鑑析用罄外，其餘部分均應 依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。
3.另大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例 第14條第4 項規定，禁止持有，仍屬於違禁物，是扣案如 附表一編號3 所示大麻種子，除經抽樣之大麻種子4 顆已 鑑驗用罄外，其餘3 顆應依刑法第38條第1 項之規定於被 告魏愷宏之主文項下宣告沒收。另附表一編號6 所示裝盛 附表一編號3 所示大麻種子之外包裝，屬被告魏愷宏所有 供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定於被告魏愷宏主文項下宣告沒收。
4.附表一編號5 及附表二編號6 所示之物，係種植進而製造 大麻所需之播種、澆水、施肥、調節照明、溫度、濕度、 裁減花葉、風乾等製程所用，屬供被告魏愷宏、金尼許製 造第二級毒品大麻所用之物，且分別為被告魏愷宏、金尼
許所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定分別於 被告魏愷宏、金尼許之主文項下宣告沒收；另附表二編號 7 所示夾鍊袋1 大包與電子秤1 個，則明顯與販賣大麻所 需之分裝工作有關，惟既無證據證明被告金尼許已經使用 ，應為供販賣第二級毒品大麻預備之物，爰依刑法第38條 第2 項前段之規定於被告金尼許之主文項下宣告沒收。 5.至扣案附表一編號7 所示行動電話1 支，被告魏愷宏於警 詢時雖供稱係其受僱於被告金尼許種植大麻時，用以使用 通訊軟體與被告金尼許聯繫大麻種植事宜所用，但被告魏 愷宏供稱被告金尼許為其雇主乙節，既經本院認定依現存 事證不足以證明（理由詳見三、不另為無罪諭知部分之說 明），則上開行動電話是否確為其與被告金尼許聯繫大麻 種植事宜所用，即屬難以證明，自難認與本案有關；扣案 附表一編號7 所示鋁箔捲菸器1 個則明顯係施用大麻所用 ，鋁箔1 捲則亦無證據證明與大麻製造有關，本院均無從 宣告沒收。
6.另扣案附表二編號9 所示研磨器2 個、吸食器3 個、打火 機8 個、水菸吸食器1 組、電子煙1 枝、鐵盒（含大麻碎 屑）1 個，以其用途而論均係供施用毒品或香菸所用之物 ，無從認定與本案有關；而悠遊卡1 張，檢察官雖認定係 屬被告金尼許持有之桃園市○○區○○街000 號00樓門禁 卡，但經本院矚警前往該社區測試，測試結果既無反應， 亦不能認定與本案有關（理由詳見三、不另為無罪諭知部 分所述）；另筆記本1 本，檢察官雖認定為被告金尼許製 造大麻帳冊，但經本院詳查筆記本全本紀錄後既認定其並 非製造大麻之帳冊（理由詳見三、不另為無罪諭知部分說 明），仍不能認定與本案有關；再現金19萬9400元、美金 1431元、行動電話1 支或鋁箔2 綑與被告金尼許之製造大 麻犯罪依現存事證亦難認有何關連，故本院均不得宣告沒 收。
7.再扣案附表三編號5 所示大麻煙1 支與分裝袋8 個，亦無 從證明與本案有關，本院亦不得宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告金尼許於106 年1 月起即與同案被告 魏愷宏基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由其提供大 麻種子、各項栽種設備予同案被告魏愷宏，並由其按月支 付同案被告魏愷宏1 萬元報酬及租金、水電費，約定待大 麻出售後同案被告魏愷宏將可分紅30％之條件，推由同案 被告魏愷宏以其名義承租桃園市○○區○○街000 號00樓 處所栽種大麻植株，嗣栽種之大麻植株熟成開花後，再持
剪刀剪下大麻葉及大麻花，以風扇吹拂及放置衣櫃之方式 使其乾燥，完成風乾製程達得施用之程度，而製造大麻， 以此方式參與同案被告魏愷宏於桃園市○○區○○街000 號00樓地點製造大麻之犯行，因認被告金尼許此部分犯行 亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪 嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字 第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第816 號判例意旨可資參照。
（三）訊據被告金尼許堅詞否認涉有此部分犯行，辯稱：我從未 提供大麻種子或栽種設備予同案被告魏愷宏，也沒有幫同 案被告魏愷宏支付桃園市○○區○○街000 號00樓處所的 租金或水電費或提供任何報酬，遑論跟他約定大麻出售後 的分紅，同案被告魏愷宏一直說我是他種植大麻的老闆， 但根本不是，我只是在106 年11月間從他那裡取得29支株 大麻植株種植等語，經查：
1.證人魏愷宏於106 年12月26日偵訊時證稱：我的老闆是被 告金尼許，他約在1 年前僱用我種大麻，我的大麻種子也 是他提供，種植地點的房租是他給我現金由我去繳，水費 、電費都是我把帳單給他由他去繳納，他會固定每月給我 1 萬元，但有時也會下個月才給我上個月的錢，我們一開 始是約定大麻製造成功後售出獲利的30％歸我，但之前那 批種植出來的大麻品質不好失敗了，這批還沒種好就被查 獲等語（見偵字第1822號卷第72-73 頁）；於106 年12月 27日本院訊問時供稱：我在桃園市○○區○○街000 號00 樓處所被扣案的大麻及種植工具，都是我的老闆被告金尼 許交給我，我沒有錢，那都是被告金尼許出錢，種好之後 採收也是被告金尼許負責，製成成品後如有獲利他要分給 我30％。該處所的租金、水電費都是被告金尼許支付，水 電費的付費方式是我將帳單直接交給被告金尼許，由他去
付，房租是我先支付後，他再交給我現金等語（見本院聲 羈字第714 號卷第6-8 頁），於107 年1 月18日偵訊時則 證稱：我在105 年底至106 年初因遭人提告性侵而失業， 被告金尼許說要給我種大麻賺錢的機會，我的大麻種子是 被告金尼許提供，是從國外帶進來，種植需要的花盆、土 、燈、定時器是由我或被告金尼許購買，房租、水電費則 由被告金尼許支付，每個月另外還有1 萬元報酬，房租支 付方式是被告金尼許直接把現金給我，我再去銀行臨櫃存 款給房東，種好的成品大麻花是交給被告金尼許，後續他 如何加工我不清楚，自被告金尼許新北市○○區○○路00 0 巷00號0 樓住處扣案的筆記本中有記載「JUSTIN-00000 -0000 」，應該是指每月要給我的報酬1 萬元，4000可能 是指水電費等語（見偵字第1822號卷第123 -125頁）；於 本院審理時則證稱：我是將近16、17年前在華盛頓美語幼 稚園認識被告金尼許，我過去跟他買大麻的時候，有時候 會欠他錢，但欠他的錢都還清了，我的英文名字是「Just in」，桃園市○○區○○街000 號00樓這個處所是被告金 尼許與他的女朋友一起找的，說要教我種植大麻的地方， 當初是以我的名義承租，承租的期間是1 年，保證人是我 女朋友彭嘉慧，簽約的時候是我去跟房東簽約，承租地點