臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第7號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳宛琳
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第9143號），本院判決如下：
主 文
陳宛琳共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳宛琳與李清文（所涉共同販賣第一級毒品犯行，業經臺灣 新竹地方法院、臺灣高等法院依序以106 年度訴字第111 號 、108 年度上訴字第559 號判決有罪）為夫妻，其等均知悉 海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣 ，竟共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於民國10 4 年6 月17日下午1 時43分許，以其等所持用門號00000000 00號行動電話與葉健良所持用門號0000000000號行動電話聯 繫，達成於同日下午6 時許交易第一級毒品海洛因之合意。 嗣葉健良於同日下午6 時15分許，再以上開方式與陳宛琳聯 繫，依陳宛琳指示前往新北市○○區○○○路0 號蝴蝶谷大 飯店320 號房，然因陳宛琳、李清文表示尚未取得毒品，故 約定改至當日晚間8 時至9 時許再行交易。嗣陳宛琳、李清 文向真實姓名年籍不詳、綽號「阿亮」之人取得海洛因後， 即於當日晚間8 時至9 時許，在上開飯店房間內，由陳宛琳 、李清文交付重量不詳之海洛因共2 包予葉建良，葉健良並 當場支付購毒價金新臺幣（下同）2,000 元予陳宛琳、李清 文，而完成交易。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣基隆地方檢察署檢 察官陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉由臺灣桃園地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
本判決下述所引用被告陳宛琳以外之人於審判外之陳述，被 告及辯護人於本院準備程序中就證據能力均表示：沒有意見
（見106 年度訴字第7 號卷，下稱訴字卷，卷一第42頁正反 面），且迄於言詞辯論終結均未聲明異議；而檢察官迄至言 詞辯論終結亦未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開 證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力。又其餘認定本案犯罪 事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情，依刑事 訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體方面：
一、被告經本院訊問，雖坦承於上開時間、地點與李清文共同交 付第一級毒品海洛因予葉健良，並向其收取款項之事實，然 矢口否認有何共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我是和葉 健良合資購買海洛因，並非販賣給葉健良等語（見訴字卷一 第40頁正面至第41頁反面、卷二第96頁正面）。經查：㈠、被告及李清文以事實欄所示之行動電話與葉健良聯絡後，於 事實欄所載之時間、地點交付海洛因予葉健良，並向其收取 現金2,000 元之事實，為被告於警詢、偵查及本院審理中所 坦承（見臺灣基隆地方檢察署105 年度他字第439 號卷，下 稱他字卷，卷二第57頁反面至第58頁正面、第143 頁至第14 5 頁、第169 頁、訴字卷一第40頁反面至第41頁正面），核 與證人李清文（見他字卷二第96頁至第97頁、第141 頁至第 142 頁、第145 頁、第170 頁至第171 頁、訴字卷一第103 頁正面至第105 頁正面）、葉健良（見他字卷二第19頁至第 20頁、第40頁至第41頁、訴字卷二第85頁正面至第88頁反面 ）於警詢、偵查及本院審理中之證述相符。並有0000000000 號行動電話與0000000000號行動電話於104 年6 月17日下午 1 時43分許至同日下午6 時15分許之通訊監察譯文附卷可憑 （見他字卷二第9 頁至第10頁），此部分之事實首堪認定。㈡、公訴意旨雖認被告及李清文交付葉健良之海洛因重量為「四 分之一錢重，約0.9 公克」，然查，被告就本次交付毒品重 量之歷次陳述，依序為「半錢的一半（見他字卷二第57頁反 面）」、「4 分之1 錢（見他字卷二第143 頁）」、「81的 一半（見訴字卷一第41頁正面）」；證人即共犯李清文歷次 證述則為「2 個81（含袋重1.2 公克）（見他字卷二第97頁 ）」、「陳宛琳將41的海洛因給我，我再分兩包，其中1 包 交給葉健良（見他字卷二第147 頁）」、「1 個81（見訴字 卷一第104 頁正面）」；證人葉健良則未曾提及所拿取毒品 之重量。另通訊監察譯文內容亦僅提及「2 個」，而尚難判 斷其所指重量為何。從而，本件應僅能認定被告及李清文交 付海洛因2包予葉健良，其重量則尚無法認定。
㈢、本件毒品交易型態之認定：
1.關於證人葉健良之證述：
⑴證人葉健良於105 年1 月5 日警詢中，經警提示上開通訊監 察譯文，並詢以其意義後，證稱：我當時要向被告夫妻購買 施用2 次的海洛因用量，但第1 次到達旅館內時，因為被告 夫妻身上沒有海洛因，因此改約當天晚上，將2 次的用量給 我；譯文中「2 個」是指2 次的海洛因用量，「天台」、「 蝴蝶谷」、「320 」是指在新北市三重區的天台附近蝴蝶谷 旅館內320 號房，此次交易是我跟被告夫妻購買等語（見他 字卷二第19頁）。而其於同日檢察官訊問中，經檢察官提示 上開通訊監察譯文後，亦證稱：一開始跟我講話的女生是被 告，我說「有那個」是要問被告有沒有海洛因，被告說「兩 個」是指兩小包的海洛因，後來是李清文接的電話，李清文 說「6 點多」是叫我6 點多過去，那時候才有海洛因，後來 我又說「兩個」，指的是我要買兩小包海洛因；隨後被告在 第2 通電話中說她與李清文在新北市三重區天台廣場裡面的 蝴蝶谷旅館；第三通電話是我到場後，被告要我上樓到該旅 館320 號房；第4 通電話中被告說她們在樓下萊爾富買東西 ，叫我等一下，後來被告與李清文過了5 到10分鐘有上來， 跟我說他們身上沒有海洛因，叫我晚上8 、9 點過去，我大 約晚上8 、9 點過去蝴蝶谷旅館320 號房，李清文或被告其 中一人，有將兩小包海洛因交給我，我當場把1 包海洛因施 用掉，另外1 包帶回去，後來有施用掉，施用結果是海洛因 沒錯等語（見他字卷二第40頁至第41頁）。 ⑵次查，證人葉健良105 年1 月5 日警詢時，員警於詢問具體 犯罪事實前，即先行詢以「你是否知道『購買』、『轉讓』 、『合資』的用意為何？」，而證人葉健良則答稱「購買的 意思就是別人拿錢跟我買東西。轉讓的意思就是由別人出錢 ，在（應為『再』之誤）由我去跟別人買東西後，將東西拿 回來給他。合資就是一起出錢買，再按金額比例分配。」； 隨後，員警於提示上開通訊監察譯文，並經證人葉健良說明 其含意後，再向其詢以「此次交易是購買、轉讓、合資？」 ，而證人葉健良則答稱「我向他們夫妻購買。」（見他字卷 二第17頁、第19頁）。
⑶細繹證人葉健良前開證述，均係經員警及檢察官逐一提示通 訊監察譯文內容後所為，且其就譯文內各該語句均能清楚解 釋所代表之意思，前後所述之事發經過亦無矛盾可指。若非 親身經歷，諒難以對該次毒品交易之始末為如此詳盡之陳述 。又依上開詢答內容，足認證人葉健良於針對本件犯罪事實 為證述前，已能詳細描述購買、轉讓、合資各自之意義何指
，顯已充分知悉購買或合資之區別；且員警嗣向其確認本件 交易之性質時，問題中復已將購買、轉讓、合資之可能性全 部顯現，而非僅以單一選項詢問其肯否，然證人葉健良仍明 確證稱該次交易係其向被告夫妻購買。綜上，依前述詢、訊 問之整體流程、詢問方式及證人之證述內容，應足認證人葉 健良上開警詢及檢察官訊問中之證述確屬可信。 ⑷證人葉健良雖於105 年3 月25日檢察官訊問時翻異前詞，改 稱：我第1 次在蝴蝶谷汽車旅館與被告及李清文碰面時，因 為他們身上沒有海洛因，所以我拿2,000 元給被告，一起出 錢去買。105 年1 月5 日警詢中之所以稱是向被告及李清文 購買毒品，是因警察一早來找我時，我精神狀況沒有很好， 所以才說是向被告及李清文購買云云（見105 年度偵字第12 52號卷，第105 頁至第106 頁）。並於本院審理中證稱：當 時我與被告、李清文是合資購買毒品，但我製作筆錄當天早 上5 點多被抓去警察局，迷迷糊糊的沒有說清楚、說錯了， 檢察官訊問時也忘記跟檢察官說云云（見訴字卷二第85頁正 面、第87頁正面、第91頁正反面）。惟證人葉健良於105 年 1 月5 日警詢中，即能具體陳述「購買」及「合資」之意義 分別為何，且足以意識合資購買之可能性，其卻於當日警詢 及檢察官訊問時均證稱係向被告及李清文購買海洛因2 小包 ，而未曾提及與被告等合資購買之相關情節，已如前述。若 其確係與被告合資購買毒品，應不可能於上開警詢及偵訊中 ，對於合資購買等情全程隻字未提。況販賣毒品之罪責甚為 嚴峻，此為具通常智識之一般人所知之甚詳，證人葉健良既 無明顯心智缺陷，於本院審理中復證稱其施用海洛因的期間 約有5 、6 年，知悉販賣毒品之刑責甚重等語（見訴字卷二 第90頁反面至第91頁正面），其自當知悉其所證稱「向被告 夫妻購買海洛因」等語，可能入被告於十餘年之重刑。實無 法想像其會僅因時值清晨、精神不濟，即將合資購買毒品之 情形誤述為其向被告等購買毒品。是證人葉健良上開證稱其 因精神狀況不好，以致陳述錯誤、不清等情，顯非合理。另 觀諸葉健良於105 年3 月25日檢察官訊問之具體過程，檢察 官應係本其客觀性義務，為調查被告及李清文所辯「與葉健 良合資購毒」之對被告有利事項，始向葉健良訊以「李清文 跟陳宛琳表示他門是要跟你合資買海洛因，是否如此？」等 語。然葉健良聞言後隨即翻異前詞，改稱其係與被告、李清 文合資購買海洛因云云，卻無法對其前後證述迥異之原因為 合理說明，堪認其於105 年3 月25日檢察官訊問中及後續本 院審理中之證述，係因知悉被告等之答辯方向，而為迴護被 告所編造，自屬無從採信。
2.關於通訊監察譯文之內容：
⑴被告、李清文所持用0000000000號行動電話，與葉健良所持 用0000000000號行動電話間就本次毒品交易之通訊監察譯文 ，內容如下（見他字卷二第9 頁至第10頁）： （時間：104年6月17日13時43分27秒） 「陳宛琳：喂
葉健良：恩，你在哪
陳宛琳：三重
葉健良：有那個…
陳宛琳：2個喔，ok
葉健良：你娘…
李清文：安怎（男聲）
葉健良：沒有拉
李清文：6點多吧
葉健良：好啦
李清文：看怎樣打給你
葉健良：2個
李清文: 好」
（時間：104年6月17日16時39分51秒） 「陳宛琳：喂
葉健良：你在哪
陳宛琳：三重
葉健良：我快死了
陳宛琳：怎麼了
葉健良：很熱，你知道嗎
陳宛琳：很熱我知道，還是你要過來拿
葉健良：你在哪
陳宛琳：我們人在天台這
葉健良：好啦，看怎樣電話聯絡
陳宛琳：ㄟ，在蝴蝶谷
葉健良：電話聯絡
陳宛琳：好」
（時間：104年6月17日18時 4分 9秒） 「陳宛琳：喂
葉健良：那個，到了是我上去還是你們要下來
陳宛琳：你上來
葉健良：蛤
陳宛琳：你上來樓上
葉健良：很囉唆ㄟ
陳宛琳：上來樓上
葉健良：怎麼上去
陳宛琳：坐電梯
葉健良：幾號
陳宛琳：320
葉健良：320，你剛說哪一間
陳宛琳：蝴蝶谷」
（時間：104年6月17日18時15分46秒） 「陳宛琳：你有看到萊爾富嗎
葉健良：你娘，我在樓上
陳宛琳：320 喔，你稍等一下，我們在樓下萊爾富買東西， 馬上上去，等我一下
葉健良：白癡」
⑵又依一般合資購物之交易流程，概係由合資者先探詢彼此合 資購物之意願，並約定出資之金額、付款之時點（即收足款 項後再為購買，或由一方先行墊付）等事宜，達成合意後， 再向賣方購買物品，並於其後加以分配。至於一方自行購置 物品，再與他方另行合意將自己持有之物有償轉讓者，依社 會通念則屬於轉售之性質，為雙方間之買賣交易，而非屬合 資購買，此應為具備一般消費交易經驗之人所能知悉。毒品 雖非合法之交易標的，然其本質上既為消費性商品，自亦無 脫於上開情形。
⑶而觀諸葉健良與被告及李清文間之上開通話內容，葉健良於 電話接通後，即直接詢問「有那個…」，而被告亦立刻稱「 2 個喔，ok」，李清文則隨即向葉健良稱「6 點多吧」、「 看怎樣再打給你」等語，然完全未見其等有詢問彼此購買毒 品意願、討論合資金額若干、付款之方式如何、表達要向其 他毒品來源聯繫等關於合資交易之相關情事。依其等語意， 葉健良應係直接詢問被告等有無毒品，而非探詢其等一起購 毒之意願；而被告及李清文亦早已知悉葉健良來電之目的， 而於聞言後直接向葉健良確認其所欲購買毒品之數量、並表 達承諾之意、及約定交易之時間。是由上開通話內容，足認 其等係就被告及李清文自己持有之毒品約定交易，縱該等毒 品亦係被告及李清文另向他人取得，依前開說明，仍應認定 為被告、李清文與葉健良間之買賣，而無從認定為合資購買 。
3.證人即另案被告李清文雖於警詢、偵查及本院審理中均證稱 其與被告係和葉健良合資購買海洛因等語（見他字卷二第96 頁至第97頁、第141 頁至第142 頁、第170 頁至第171 頁、 訴字卷一第103 頁正反面），而與上述證人葉健良於105 年 1 月5 日警詢及偵訊時之證述、通訊監察譯文內容等積極證
據有所不符。然本院審酌李清文因本件與被告共同販賣第一 級毒品海洛因之犯行，亦遭另案起訴、判決，且依本案情節 ，二人犯罪參與之角色、程度均屬近似，彼此利害關係相近 ，且其與被告又為夫妻，相互勾串而為一致辯解之可能性亦 較一般不具該等關係之共同正犯間為高，是其自有可能係為 規避自身及被告所涉重罪，而故為避重就輕之陳述。從而， 其上開證言與上開證人葉健良證述、通訊監察譯文內容等積 極證據不符之處，應非可採，無從以此等證述而為有利於被 告之認定。
4.綜上，證人葉健良於初次警詢及檢察官訊問中，均已證稱本 次交易係由其向被告及李清文購買等語明確；而觀諸卷附通 訊監察譯文所示之對話過程、內容，亦與買賣交易之型態相 符，而異於合資購買之情形。至證人葉健良嗣後翻異之證言 及證人李清文之證述，則核屬迴護被告或脫免自己刑責之詞 ，無從採信，是本件毒品交易係由被告及李清文販賣予葉健 良，應堪認定。
㈢、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍 認知販賣毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不貸， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風 險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生 特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣 貴而從中取利為必要，而毒品可任意分裝或增減其份量，販 賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需 雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝 之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標 準，並非一成不變。惟販賣者從各種「價差」或「量差」謀 取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則 屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法 行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險 ，無端將其出售，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違 背社會通常經驗之合理判斷。故本件雖無法查明被告取得海 洛因之實際價格，以確認其實際賺取之價差金額，然被告係 基於營利之意圖而為本件販賣第一、二級毒品行為，仍堪認 定。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄所示之犯行堪以認 定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。被告於販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與李清文就本件犯 行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡、刑之加減：
1.公訴意旨雖以：被告於另案有期徒刑執行完畢後5 年內故意 再犯本件犯行，為累犯，請求依刑法第47條第1 項規定加重 其刑等語。然按被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死 刑或無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項，均不 得加重，故本件應無刑法第47條第1 項累犯加重其刑規定之 適用，先予敘明。
2.又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，然法律所設販賣第一級毒品 罪之法定本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，實屬嚴峻。於此 情形，倘依其情狀科處較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，非不得依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其 情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經 查，本件被告販賣第一級毒品之次數僅1 次、對象僅葉健良 1 人、販賣之數量、獲利亦非甚鉅，對社會造成之危害尚無 從與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論；是依上開情節， 縱處以本罪之最輕本刑無期徒刑，就本案情形仍未免過苛， 而有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定酌減其刑。㈢、量刑：
爰審酌被告明知毒品向為國法所嚴禁，仍恣意販售，危害他 人身心及社會治安，本應嚴懲；並考量被告於歷次偵查及審 理程序中所顯示之犯後態度；如臺灣高等法院被告前案紀錄 表所示之素行狀況（見訴字卷一第6 頁至第32頁）；自述國 小肄業之教育程度、小康之家庭經濟狀況（見他字卷二第50 頁正面）；領有輕度身心障礙證明之身心狀況（見訴字卷一 第107 頁、卷二第95頁正面，然依被告所述癥狀及卷存其他 事證，尚無從認定有因而影響辨識能力之情形，附此敘明） ；本件販賣毒品之數量、金額、對象；暨其犯罪之動機、目 的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
參、沒收方面：
㈠、被告行為後，刑法、刑法施行法關於沒收之規定分別於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月 1 日起施行。修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條 之3 第2 項分別規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分
適用裁判時之法律。」、「105 年7 月1 日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。從 而，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法之相關規定，而特別法中關於沒收 及其替代手段之規定，於刑法沒收新制生效施行之105 年7 月1 日以後不再適用，然刑法沒收新制生效施行以後，若其 他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條所揭示之「特 別法優於普通法」原則，自應優先適用在後之特別規定。毒 品危害防制條例第19條於105 年5 月27日修正，並於105 年 7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是毒品危害 防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，自應優先於刑 法規定而予適用，先予敘明。
㈡、未扣案門號0000000000號行動電話，為被告及李清文所持用 ，與購毒者葉健良聯繫本件販賣第一級毒品相關事宜所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。又毒品 危害防制條例第19條並未就所定物品不能沒收或不宜執行沒 收時規定其法律效果，自應回歸適用刑法第38條第4 項之普 通法規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追 徵其價額。
㈢、被告與李清文本件共同販賣第一級毒品之犯行，取得價金2, 000 元，業經認定如前，此等款項為其等犯罪所得，且未據 扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官簡志祥、吳建蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 施育傑
法 官 許容慈
法 官 陳逸倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 侯儀偵
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。