就業服務法
臺灣新竹地方法院(行政),簡字,106年度,28號
SCDA,106,簡,28,20190731,1

臺灣新竹地方法院行政訴訟判決　　　　　 106年度簡字第28號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年7月11日辯論終結
原　　　告　齊裕營造股份有限公司

代　表　人　鄭俊民　
訴訟代理人　黃捷琳律師
被　　　告　新竹縣政府

代　表　人　楊文科　
訴訟代理人　王政憲　
上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國106年8
月8日勞動法訴字第1060003676號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告起訴時，新竹縣政府代表人原為邱鏡淳，訴訟繫屬中， 於民國（下同）107年12月25日由楊文科繼任為代表人，並 經被告具狀聲明承受訴訟；另原告起訴時，代表人原為蔡德 旺，訴訟繫屬中，法定代理人變更為鄭俊民，並經原告具狀 聲明承受訴訟，以上核無不合，均應予准許。
二、本件係原告不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰 鍰而涉訟之行政訴訟事件，依行政訴訟法第229條第2項第2 款之規定，應適用行政訴訟簡易訴訟程序，合先敘明。貳、實體事項：
一、爭訟概要：原告齊裕營造股份有限公司（下稱齊裕公司）向 潤隆建設股份有限公司（下稱潤隆公司）承攬「國賓大悅建 案」（新竹縣○○○○○○街○段000號）之營造工程，嗣 內政部移民署中區事務大隊新竹縣專勤隊於105年10月26日 14時50分於上開場所當場查獲2名越南籍逃逸行蹤不明勞工 CAO QUA NG CHINH（從事檢查電燈及拆燈泡）、LE TAU VU （從事清潔工作）及3名印尼籍逃逸行蹤不明勞工WAROH（從 事擔任雜工）、ATIKA（擔任雜工）、RIANI（擔任雜工）於 該工作場所從事清潔、燈泡檢修更換等簡易作業，經被告認 原告違反就業服務法第44條之規定依同法第63條第1 項裁處 最低金額新台幣15萬元罰鍰，原告不服，提起訴願，業經勞 動部106年8月8日勞動法訴字第1060003676號函訴願決定駁 回，原告提起行政訴訟。




二、原告主張略以：
（一）原告於105 年10月26日案發當時，對系爭社區並無管領權 限，並未提供場地予系爭逃逸外籍勞工，故本件並不符合 就業服務法第44條規定之客觀構成要件，不得依就業服務 法第44條規定裁罰：
1.按，就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國 人從事工作。」惟就業服務法並未對就業服務法第44條規 定之「容留」行為予以明確定義，查刑法第213 條（原告 書狀所載應係誤載，應為第231 條，書狀以下誤載同，不 再贅述）「引誘、容留或媒介性交猥褻營利罪」亦有「容 留」之要件，故於解釋何謂就業服務法第44條規定所稱「 容留」行為時，自得參酌刑法第213條對於「容留」之定 義。最高法院94年度台上字第3856號刑事判決揭明：「刑 法第二百三十一條第一項意圖使女子與他人為性交或猥褻 之行為，而容留以營利罪之『容留」，係指收容留住之意 ，亦即供給性交或猥褻之場所。」是參酌上開最高法院判 決對於刑法213 條關於「容留」之定義，就業服務法第44 條規定之容留行為應指「收容留住」，亦即「供給外國人 從事勞務提供或工作之場所」。次按臺灣臺北地方法院10 4年度簡字第108號行政判決載：「所謂非法容留外國人從 事工作，依法條文義，係指未依就業服務法或相關法令規 定申請許可，即容許外國人停留於某處所從事勞務提供或 工作事實之行為。……而此規範所欲禁止者，既為任何人 未經許可「容許」外國人「停留某處所」從事勞務工作， 則其前提，勢須該行為人對某處所能否容人停留工作一事 ，享有容許與否之場所管領權限，並因此場所管領權之行 使，未遵循就業服務法第44條之規範，竟容許外國人未經 許可在其管領之場所內工作，始有其行為之不法性，而應 受罰。否則，若對外國人工作場所並無容許停留該處所之 管領權限者，外國人在該處所工作何需得其容許，又何來 因容許停留所生之不法性可言」。
2.復按新竹縣建築管理自治條例第29條第1項規定:「建築物 竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路燈、 都市計畫椿等公共設施或公有建築物修復，並將損毀之行 道樹補植；搭蓋之圍籬、遮板、鷹架、工棚、樣品屋及須 拆除之舊有建築物拆除完竣、清理一切廢棄物及疏通水溝 後，始得申請核發使用執照。」
3.查原告承造之系爭社區係於105年3月11日竣工，竣工後即 依新竹縣建築管理自治條例第29條第1項規定拆除圍籬完 竣。原告竣工並依法拆除施工圍籬等管制設施後，業主潤



隆建設即於105 年4月8日與藍海保全股份有限公司簽立「 國賓大悅社區合約書」，委由藍海保全於系爭社區設置駐 衛崗哨執行駐衛保全事宜。自此，原告就系爭社區即不復 有管理權限，自無從提供場地予系爭逃逸外勞。 4.系爭建案係於105年6月8日取得使用執照，依據業主潤隆 建設與承購戶間之買賣契約約定「取得使用執照即屬完工 」，且業主自105年8月間起，即陸續將系爭社區房地點交 與住戶，迄至105年10月26日案發當時，系爭社區早已非 施工中可用圍籬全面封閉之興建中建案工地，而係已有數 百戶區分所有權人交屋入住且已自行設置駐衛保全管領使 用之社區，則原告於案發當時，自已無系爭社區之管領權 限甚明。
5.原告基於與業主間之承攬營造契約關係，始有權於「施工 期間」依法及依約設置圍籬並管制人員進出。然本件案發 當時，系爭社區早已竣工取得使用執照，更已由業主移轉 點交給數百住戶管領使用，並非屬「施工期間」之工地， 原告無論依法或依約，均不復有於他人所有社區再行任意 設置施工圍籬封閉社區等管制設施之權利。又，系爭建案 105年3月竣工後，原告即已依前開自治條例第29條第1 項 規定拆除施工圍籬，此後原告即無任何法律依據，得以將 已依法拆除之圍籬再搭蓋回去並管制人員進出。且系爭社 區之產權，於案發當時已屬社區住戶所有，並已有數百戶 區權人交屋入住自行設置駐衛保全管領使用其所有社區， 依民法第765條規定，所有權人得自由使用、收益、處分 其所有物，並排除他人干涉，原告與社區住戶間並無任何 契約關係，於住戶未同意之情形下，原告實無權僅以連繫 清潔或燈泡檢修為藉詞，擅以施工圍籬或其他管制設施， 將住戶享有產權之社區全部或局部圍住，進而管制妨礙該 社區住戶進出使用之自由。是被告辯稱：案發當時原告就 系爭社區仍有管領權限，仍應於修繕區域之局部設置圍籬 管制人員進出云云，顯然於法無據，並將致原告涉嫌違反 刑法強制罪、毀損罪及民法侵權行為之危險，實無足採。 6.至於被告將案發時之系爭社區，區分為「無瑕疵需修補之 非施工區域」及「有瑕疵需修補之施工區域」，並主張原 告對於「有瑕疵需修補之施工區域」仍有場所管領權限云 云。然查，誠如原告一再強調者，本件案發當時，系爭社 區早已依法完工拆除施工圍籬，並經業主產權移轉點交房 屋予住戶，並已有數百戶區權人入住，自行設置駐衛保全 管理使用其所有社區，原告無論事實上及法律上均不得於 系爭社區設置圍籬管制設施管制人員進出，遑論對進出社



區之人員查驗身分證件，故原告斯時對系爭社區實不具場 所管領權限。且住戶交屋入住使用之後，常有發現瑕疵而 向業主提出修補要求之情形，而提出瑕疵修補要求之住戶 係分散於系爭社區794 戶之中，該等房屋既經住戶交屋入 住使用，且產權已屬住戶所有，住戶本於所有權能方為具 有場所管領權之人，原告何以「就有瑕疵需修補之區域」 享有場所管領權?！何以有權於住戶已享有產權之區域設 置施工圍籬管制人員進出?！則被告將案發時之系爭社區 ，憑空想像得簡易區分為「無瑕疵需修補之非施工區域」 及「有瑕疵需修補之施工區域」，並主張原告對於「有瑕 疵需修補之施工區域」仍有場所管領權限云云，顯與系爭 場所已屬住戶所有、及已由住戶自行管領之事實及法律狀 態不符，自無足採。
7.有關被告辯稱：依原告訴願書內容，足以證明原告於案發 當時就系爭社區有管領權限云云，並不足採。審諸原告訴 願書明載：系爭建案施工期間設有圍籬，於興建期間原告 可設置固定出入口，雇用專人管制進出人員，但事發當時 系爭建案早已竣工並拆除圍籬，斯時原告雖有要求工地負 責人每日上工前應集合施工人員確定工種、工數、人員， 但在系爭包含四棟27層共計794戶之大型社區中，原告實 無法確保逃逸外勞混入系爭社區等語。核該訴願書內容已 詳予申明，案發當時系爭建案早已完工並拆除施工圍籬， 原告對已為數百戶區分所有權人所有且自行管理使用之社 區已無管領權限，無從設置管制設施管制人員進出之意旨 。
8.被告復稱：原告依職業安全衛生法第27條、營造安全衛生 設施標準第8、11條，於案發當時負有設置施工圍籬管制 人員進出之義務云云。然查，職業安全衛生法第1條:「為 防止職業災害，保障工作者安全及健康，特制定本法」、 同法第6條:「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛 生設備及措施：……前二項必要之安全衛生設備與措施之 標準及規則，由中央主管機關定之。」、營造安全衛生設 施標準第1條:「本標準依職業安全衛生法第六條第三項規 定訂定之」，可知職業安全衛生法及營造安全衛生設施標 準，均係為「防止職業災害」之法令，並非為「促進國民 就業」之法令，被告逕援引防止職業災害之法令作為本件 原告違反就業服務法之論據，顯然欠缺正當合理之關聯， 違反不當聯結禁止原則。況上開職業安全衛生法及營造安 全衛生設施標準之規定，均係規範「雇主」對於工作場所 及工作場所人員之應辦理事項，以防止職業災害，查案發



時系爭社區並非未竣工之工地，而係數百戶住戶所有已正 常開放供不特定人進出使用之尋常社區，上開針對未竣工 工地之規定是否能適用於一般社區已非無疑，且系爭逃逸 外勞係欣亮潔公司及崴全公司所僱用，按營造安全衛生設 施標準第8條規定:「雇主對於工作場所，應依下列規定設 置適當圍籬、警告標示」、同標準第11條規定:「雇主對 於工作場所人員及車輛機械出入口處，應依下列規定辦理 」等防止職業災害之義務，均為「雇主」即「欣亮潔公司 及崴全公司」之責任。再按職業安全衛生法第27條規定: 「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時 ，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施」原 告既非系爭逃逸外勞之「雇主」，亦未與「欣亮潔公司及 崴全公司」分別僱用勞工共同為清潔檢修作業，自不負上 開職業安全衛生法及營造安全衛生設施標準之雇主責任。 則被告援引上開防止職業災害之法令據以主張原告於案發 當時就系爭社區局部瑕疵修繕區域，有設施圍籬管制人員 進出之義務，進而主張原告就系爭社區有場所管領權限， 甚而主張因為違反「防止職業災害」之法令所以就違反「 促進國民就業」之法令云云，顯然於法有違。
（二）系爭逃逸外勞並非為原告從事工作，故本件並不符合就業 服務法第44條規定之客觀構成要件，不得依就業服務法第 44條規定裁罰：
1.按所謂容留，客觀上應包含「有提供場地」及「為其從事 勞務或工作」等二要件，此參就業服務法第44條規定：「 任何人不得非法容留外國人從事工作。」及行政院勞工委 員會91年9 月11日勞職外字第0910205655號函：「查就業 服務法（以下簡稱本法）第四十四條規定：『任何人不得 非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外 國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請 許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工 作事實之行為而言。…」可稽。準此足認，「外國人係於 何場所內從事工作」、與「外國人係為何人從事工作」顯 屬應分別審究涵攝之不同構成要件，非得逕以「外國人係 於某人所管領之場所從事工作」率爾認定「該外國人係為 管領該場所之人從事工作」，其理甚明。
2.茲姑且不論本件案發當時系爭社區實已為數百住戶所有及 管領使用之一般社區，原告當時對系爭社區並無管領權限 ，實無從「提供場地」予系爭逃逸外勞，而僅係依業主轉 知區分所有權人驗屋交屋入住使用發現瑕疵之修補要求， 聯繫通知原廠商進行清潔檢修等簡易保固維修作業，故本



件已不該當「提供場所」之要件，業經詳論於前。復查， 系爭逃逸外勞固經查獲於系爭社區場所內從事工作，然該 等外勞係原告之下包承攬商欣亮潔公司及崴全公司違反契 約所定「不得僱用非法外籍勞工」之切結義務（詳後述） ，蓄意利用系爭社區駐衛保全之漏洞，趁隙將系爭逃逸外 勞混入系爭社區場所內為欣亮潔公司及崴全公司從事依合 約所應履行之清潔、檢修等瑕疵修補工作。故該5名逃逸 外勞所服勞務之對象顯為「欣亮潔公司及崴全公司」，且 因該5 名逃逸外勞提供工作而獲有利益之人顯為「欣亮潔 公司及崴全公司」，準此足認，系爭逃逸外勞顯係「欣亮 潔公司及崴全公司提供場地」且「為欣亮潔公司及崴全公 司」從事工作，而非「原告提供場地」且「為原告」從事 工作，難認本件符合就業服務法第44條之客觀構成要件。（三）原告並無容留外國人從事工作之故意或過失，核無違反行 政義務之不法性，故本件並不該當就業服務法第44條之主 觀構成要件，不得依就業服務法第44條規定裁罰： 1.所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實，明知並有意 使其發生者，或行為人對於構成違規之事實，預見其發生 而其發生並不違背其本意者而言；所謂過失則係指行為人 雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者， 或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其 不發生者而言。復按所謂「容留」，係指故意或過失提供 場所供人使用而言，最高行政法院98年判字第1374號判決 要旨可資參照，所謂「容留外國人從事工作」，係指容許 外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為 而言，行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0910205 655號函要旨參照。準此，本件須原告對於非法容留外國 人從事工作具備故意或過失，始有其行為之不法性而得依 就業服務法第44條裁處。
2.茲姑且不論105年10月26日案發當時，系爭社區係已由數 百住戶所有並管領使用之社區並非興建中未竣工之工地， 無論依約依法，原告均無權於已完工取得使用執照並經移 交產權予住戶自行管理使用之系爭社區，設置任何圍籬管 制人員進出，實已對系爭社區無管領權限；原告僅係依社 區區分所有權人向業主提出之報修指示，通知原施作廠商 欣亮潔公司及崴全公司至社區進行簡易之瑕疵修補（如清 潔、更換燈泡等），嗣經欣亮潔公司及崴全公司，趁隙將 系爭逃逸外勞混入系爭社區場所內為欣亮潔公司及崴全公 司從事依合約所應履行之清潔、檢修等瑕疵修補工作，故 系爭逃逸外勞係「欣亮潔公司及崴全公司提供場地」且「



為欣亮潔公司及崴全公司」從事工作，而非「原告提供場 地」且「為原告」從事工作，從而本件原告根本並無該當 就業服務法第44條之客觀構成要件，業經詳論於前。退步 言，縱認本件符合就業服務法第44條所定客觀構成要件（ 僅假設語，原告否認之），然原告對於系爭逃逸外勞於系 爭社區場所內從事清潔、檢修更換燈泡工作之事實，根本 並不知情，此有原告工地主任龐維頡於新竹縣專勤隊105 年11月30日調查筆錄載：「問：你負監督之責，你知道現 場有外籍勞工在國賓大悅工作嗎?答：我都不知道。問： 本隊於105年10月26日14時50分，在新竹縣○○市○○○ 街○段000號齊裕營造之國賓大悅建案查獲5名行蹤不明外 勞工作你是否知情?答：我知情，當時我在現場，但我不 知道為何有非法外籍勞工出現在齊裕營造的工地中。問： 請問五名行蹤不明外勞為何出現在你們公司的建案?是誰 僱用的?答：我不知道，我不知道。問：齊裕營造與欣亮 潔企業有限公司是何關係?答：齊裕營造將國賓大悅建案 的清潔工作發包給欣亮潔企業有限公司承包，故我們與欣 亮潔是承攬關係。」可稽；復參以原告與廠商欣亮潔公司 及崴全公司所簽立之合約文件均明載：「本工程乙方應依 職業安全衛生相關法規辦理與執行，若有違反，概由乙方 自負全責，與甲方無涉」（參見欣亮潔公司合約付款辦法 欄第6條）」、「立切結書人……保證在工程進行期間凡 本公司雇用或本公司在承攬之分包商、材料供應商所雇用 之勞工皆合乎政府法令規定，並已投保勞工保險，若本公 司使用違反上述規定之勞工所衍生之各項責任及賠償責任 ，概由本公司負擔全部責任，與甲方無關」（參見欣亮潔 與崴全公司使用合法勞工切結書），益徵原告係嚴格全面 禁止廠商僱用非法外籍勞工至系爭社區場所內從事工作， 顯見原告實不具非法容留外國人停留系爭社區並為原告從 事工作之故意。
3.被告雖辯稱：原告與欣亮潔及崴全公司簽立之合約書及使 用合法勞工切結書，足以證明原告知悉下包商有僱用非法 外勞之事實，否則原告無需要求下包商簽署文件禁止僱用 非法外籍勞工云云。然查，衡諸一般社會經驗常情，無論 係政府機關勞務採購或係民間工程承攬合約，均會於合約 中明載要求承攬廠商應遵守法令不得僱用非法外勞。倘依 據被告上開邏輯（即：原告與下包商簽立合約禁止其僱用 非法外勞，即可證明原告知悉下包商有僱用外勞之事實） ，則依此邏輯推論，於政府機關工程採購、勞務採購合約 明定承攬人不得違反法令僱用非法外勞之情形，倘承攬人



有僱用非法外勞之事實，豈非即可據以認定政府機關必然 知悉而具備違反就業服務法第44條之主觀構成要件?！是 被告上開論理，顯屬荒謬，自無足採。原告既與下包商簽 立合約書及使用合法勞工切結書，足證原告確係嚴格全面 禁止廠商僱用非法外籍勞工，倘若原告知悉並容許下包商 僱用非法外勞，則原告何須於相關契約文件嚴格禁止?！ 尤以原告工地主任龐維頡於查獲後接受新竹專勤隊詢問時 ，即陳稱伊並不知道有外籍勞工在國賓大悅社區內工作、 且不知道為何五名逃逸外勞會出現在系爭社區內等語，依 案重初供之原則，卷附原告工地主任龐維頡調查筆錄陳述 之可信度極高，足證原告確無容留外國人從事工作之故意 或過失，核無違反行政義務之不法性，故本件並不該當就 業服務法第44條之主觀構成要件。
4.按最高行政法院98年判字第1374號判決：「經查所謂『容 留』應係指店家故意或過失提供場所供人使用，而本件被 上訴人經營之舞場係公開營業場所，供不特定人進入消費 ，依法被上訴人並無任何得對相關進入舞場消費之人為搜 索身體或驗尿之法律上強制處分權，且被上訴人依法亦無 在舞場派員或以他法隨時監視消費顧客舉動之權利及義務 ，自不能僅依警察查獲舞場顧客吸食毒品之事實，即認被 上訴人未善盡營業場所管理之責，有何應注意、能注意而 不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之情事。」， 審諸系爭社區係於105年3月11日竣工，105年3月間依前開 自治條例第29條第1項拆除施工鷹架及圍籬，105年4月間 由業主委任藍海保全執行社區駐衛保全工作、105年6月8 日取得使用執照，105年8月經由業主移交房地產權予住戶 ，迄105年10月26日案發當時，系爭社區已有數百戶區分 所有權人交屋入住自行管領使用，其後並依區分所有權人 交屋使用過程提出之瑕疵，陸續通知相關原廠商進行瑕疵 修補作業。斯時系爭社區已有數百戶區分所有權人入住管 領使用呈全面開放狀態，原告事實上及法律上均無權再於 系爭社區任何位置設置圍籬管制人員進出，並對任何欲進 入社區之人強制要求提交個人身分證件等個人資料。依當 時已有數百名住戶入住之客觀情狀，每日均有包含數百千 區分所有權人及不特定第三人進入參觀、驗交屋、日常進 出及裝潢施工，除原告之下包承攬廠商進入系爭社區為住 戶補修瑕疵外，亦有區分所有權人自行委請之廠商進入系 爭社區進行裝潢施工，期間往來出入人員眾多頻繁複雜， 相關人員之進出均係由社區自行委任之駐衛保全進行管制 ，原告事實上及法律上均無權於他人所有管領使用之社區



設置圍籬進行管制，甚至對任何欲進入社區之人強制要求 提交個人身分證件等個人資料，自無法防堵系爭逃逸外勞 蓄意趁隙混入系爭社區。況原告依法、依約均無強制處分 權對斯時出現在系爭社區之不特定人員（包含原廠商之補 修瑕疵人員、參觀房屋人員、驗屋交屋之區分所有權人、 區分所有權人自聘之廠商人員、區分所有權人之親友等） 一一強制查驗個人身分證件，自不能徒以系爭社區內查獲 有逃逸外勞之事實，即逕認原告有何應注意、能注意而不 注意之情。
5.另參以系爭社區係四棟27層共計794戶之大型社區，區分 所有權人通報瑕疵修補及區分所有權人自行發包裝潢工程 所涉工項之種類及數量繁多，一日進出社區之人員高達數 百千人，且該等地點分散於整個社區之各棟各樓層各戶等 近千個場所，原告除於廠商合約內嚴格要求廠商不得非法 僱用外籍勞工外，就現場出現之不特定人員（承上所述， 原告依法、依約，實無強制處分權對出現於社區之數百千 人【包含已入住及辦理驗屋交屋之區分所有權人、區分所 有權人之親戚朋友、區分所有權人自聘之廠商施工人員、 參觀人員等】一一強制查驗身分證件），倘施作廠商未依 約對原告實情陳報，竟蓄意瞞騙原告而使非法外籍勞工趁 隙混入社區，在原告並非場所管領權人之情況下（系爭社 區早自105年4月起即委任專業駐衛保全辦理人員進出管制 ），原告實無從發現並防免。復且斯時因社區早已完工取 得使照，依法本應於竣工時拆除施工圍籬（此觀前開自治 條例第29條第1項規定，及任何一開放使用之社區均不可 能再設置施工圍籬加以封閉管制即明），且原告僅為承造 廠商亦無權在完工取得使照後，於他人所有居住管領之社 區設置圍籬管制包含住戶、其親友及其同意進出之第三人 在內之一切出入人員之進出。
6.按最高行政法院98年判字第1374號判決：「參諸行政罰法 第7 條之立法理由稱『現代國家基於有責任始有處罰之原 則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有 可非難及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意 或過失，應無非難性及可歸責，故第1項明定不予處罰』 『現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加處 罰時，應由國家負舉證責任，方為保障人權進步立法。』 」，被告並未舉證證明本件原告有何容許外國人未經許可 在系爭社區場所內為原告工作之可非難及可歸責性（原處 分不顧該社區實際上已為數百戶區分所有權人所有自行管 領使用，並自行設置駐衛保全，原告事實上及法律上均無



強制處分權於系爭社區任何位置設置施工圍籬管制不特定 人員之出入及強制查驗身分證件，更不顧職業安全衛生法 令所定設施施工圍籬管制人員進出之法定義務主體乃系爭 外勞之「雇主」，而非原告，毫無任何實據即逕謂原告未 管制工作人員，顯未盡舉證原告具主觀不法性之責），且 由前開所述，亦足證原告確無容留外國人為其從事工作之 故意或過失，核無違反行政義務之不法性，故本件並不該 當就業服務法第44條之主觀構成要件。
（四）縱認本件該當就業服務法第44條之構成要件，惟要求原告 防免本件事實發生，顯然欠缺期待可能性，故本件亦具阻 卻責任事由，應不得依就業服務法第44條規定裁處： 1.按「如同刑法之適用，於行政罰領域內，行為人如欠缺期 待可能性，亦可構成「阻卻責任事由」
（Entschuldigungsgrunde）。亦即雖認定行為人有故意 或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種「阻卻責任事 由」之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法 律未明文，亦當容許此種「超法定之阻卻責任事由」之存 在」司法院大法官會議釋字第685號解釋協同意見書（大 法官林錫堯、許宗力）著有明文。復按「適用行為罰規定 處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外， 應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違 法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有 無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後 ，方得處罰。如同刑法之適用，於行政罰領域內，行為人 如欠缺期待可能性，亦可構成『阻卻責任事由』 （Entschuldigungsgrunde）。亦即雖認定行為人有故意 或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種『阻卻責任事 由』之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法 律未明文，亦當容許此種『超法定之阻卻責任事由』之存 在。至何種情形始可認行為人欠缺期待可能性，原則上宜 視個案情節及相關處罰規定認定之，但於行政罰法制與法 理之建構過程，亦宜設法逐步釐清其判斷標準。凡行政法 律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權 力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期 待可能性為前提。是公權力行為課予人民義務者，依客觀 情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期 待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消 滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下， 為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益 ，此即所謂行政法上之『期待可能性原則』，乃是人民對



公眾事務負擔義務之界限。」最高行政法院102年度判字 第611號判決可資參照。
2.系爭社區於105年3月竣工，被告即依前開自治條例第29條 規定，拆除施工鷹架及圍籬，嗣於105年4月間由業主委任 專業保全公司進駐系爭社區，執行駐衛保全管制人員進出 ，至本件105年10月底案發時系爭社區產權已為住戶所有 ，並已由業主移交社區房地予數百戶區分所有權人入住， 自行管領使用其所有社區，原告無論依約依法，均無權在 他人享有產權且已自行設置駐衛保全自行管領使用之社區 ，擅自任意將已依法拆除之施工圍籬重新搭蓋回去、甚或 於系爭社區之任何位置擅自設置施工圍籬管制妨礙社區不 特定人員之進出。且系爭社區係四棟27層共計794戶之大 型社區，該社區住戶通報瑕疵及住戶各自自行發包裝潢工 程所涉工項之種類及數量繁多，一日進出社區之施工人員 高達數百千人，且工作地點分散於整個社區之各樓層各戶 ，原告依法、依約實無強制處分權對出現於社區之數百千 人強制查驗身分證件，且各施工地點復有各該廠商聘僱之 工頭臨時指揮調度，原告下包商欣亮潔公司及崴全公司係 在蓄意瞞蔽原告之情況下趁隙藉機混入非法外勞，均已詳 論於前，故本件如要求原告於105年10月26日案發當時， 仍應違法擅自設置施工圍籬管制妨礙他人所有社區不特定 人員之進出，致令原告陷於違反法令及侵害住戶所有權之 風險，實欠缺期待可能性。循據前揭司法院大法官會議釋 字第685號協同意見書及最高行政法院102年度判字第611 號判決意旨，自不得依就業服務法第44條裁處原告，是原 處分及訴願決定容有違誤無以維持。
（五）其餘陳述，被告並未舉證證明原告有何提供場所供外國人 工作之客觀事實及主觀上故意或過失，即單純以查獲未經 許可之外國人在系爭社區場所內工作之事實，逕認原告有 違反禁止非法容留外國人從事工作之客觀構成要件及主觀 上可歸責性，顯有違反行政罰法第7條及最高行政法院39 年度判字第2號判例之違誤。
1.按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予 處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文。行政罰法第7條 立法理由並載：「現代國家基於有責任始有處罰之原則， 對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非 難及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過 失，應無非難性及可歸責，故第1項明定不予處罰」、「 現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加處罰 時，應由國家負舉證責任，方為保障人權進步立法」，再



按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據 ，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實 。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之 。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合 法。」、「違法事實應依證據認定之，無證據自不得以擬 制推測之方法，推定其違法事實，此為行政程序及司法訴 訟適用之共通法則，故行政機關本應依職權調查證據以證 明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即 行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本 無須證明自己無違法事實，倘行政機關無法證明人民有法 定之違章事實，即無逕行處以行政罰之餘地。」最高行政 法院39年度判字第2號判例、台北高等行政法院92年度訴 字第817號判決要旨可資參照，最高行政法院98年度判字 第494號判決更指出「行政機關本應依職權調查證據以證 明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即 行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本 無須證明自己無違法事實。如調查所得證據不足以證明人 民有違法事實，即應為有利於人民之認定，更不必有何有 利之證據。又認定違法事實之證據，係指足以證明行為人 確有違法事實之積極證據而言，該項證據必須與待證事實 相契合，始得採為認定違法事實之資料，若行政處分所認 定之事實，與所採之證據不相適合，或其採認的事證互相 牴觸，即屬證據上理由矛盾」可資參照。
2.準此足徵行政罰法其立法意旨顯有意排除過失推定之適用 ，是被告自應就原告違反就業服務法第44條義務之事實（ 包含具備「場所管領權」、「提供場所予外國人」、「外 國人為原告從事工作」、「原告具備故意或過失」等主客 觀構成要件）負舉證責任。非能僅以單純查獲外國人於系 爭社區內工作之事實，率爾逕認本件原告構成就業服務法 第44條容留外國人為其從事工作之客觀構成要件及具備主 觀上之可歸責性（最高行政法院98年判字第1374號判決） 。被告就本件原告具備「場所管領權」、「提供場所予外 國人工作」、「外國人為原告工作」之客觀事實及「故意 或過失」之主觀上可非難性及可歸責性，俱無提出任何積 極證據證明，即單純以查獲未經許可之外國人在系爭社區 內工作之事實，逕認原告違反就業服務法第44條，顯有違 反行政罰法第7條及最高行政法院39年度判字第2號判例之 違誤。
（六）綜上，原處分及訴願決定均有違法不當，並聲明：撤銷原 處分及訴願決定。




三：被告答辯意旨：
（一）按「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「事業單 位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止 職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一、設置協 議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調 之工作。二、工作之連繫與調整。三、工作場所之巡視。 …」、「雇主對於工作場所，應依下列規定設置適當圍籬 、警告標示：一、工作場所之周圍應設置固定式圍籬，並 於明顯位置裝設警告標示。二、大規模施工之土木工程， 或設置前款圍籬有困難之其他工程，得於其工作場所周圍 以移動式圍籬、警示帶圍成之警示區替代之。」、「雇主 對於工作場所人員及車輛機械出入口處，應依下列規定辦 理：…四、應置管制人員辦理下列事項：（一）管制出入 人員，非有適當防護具不得讓其出入。…」及「查『就業 服務法』（以下簡稱本法）第四十四條規定：『任何人不 得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與 外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申 請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或 工作事實之行為而言。…」，分別為就業服務法第44條、 職業安全衛生法第27條、營造安全衛生設施標準第8條、