臺灣新竹地方法院民事判決 108年度重訴字第85號
原 告 李增鑑
訴訟代理人 李勝隆
訴訟代理人 錢炳村律師
被 告 俞百羽律師即黃義雄之遺產管理人
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年7 月2 日
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將以原告所有、坐落新竹市○○段○○○地號土地所有權全部，經新竹市地政事務所於民國八十五年以空白字第三二三七二號收件，於民國八十五年七月二十九日登記，擔保債權總金額最高限額新臺幣壹仟肆佰萬元之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告於管理黃義雄遺產範圍內負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
查被繼承人黃義雄（男，民國00年00月00日生，身分證統一 編號：Z000000000號），已於民國（下同）99年7 月10日死 亡，其繼承人均已向本院聲明拋棄繼承，並經本院准予備查 在案，嗣經原告聲請本院選任黃義雄之遺產管理人，已據本 院以106年度司繼字第693號裁定，選任俞百羽律師為黃義雄 之遺產管理人並已確定之情，已據調取本院106年度司繼字 第693號事件卷宗查明無訛，是本件自應列被繼承人黃義雄 之遺產管理人俞百羽律師為被告。
貳、實體事項：
一、原告主張：緣原告於85年7月22日前遭黃義雄所騙，謂原告 設定抵押權給渠，即可向渠借得款項，為此原告乃以所有坐 落新竹市○○段00地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額 新臺幣（下同）1,400萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予黃 義雄，存續期間自85年7月22日至85年12月19日止，惟事後 黃義雄並未借款予原告，原告亦未積欠其任何款項，且系爭 抵押權存續期間已屆滿，已無新發生系爭抵押權所擔保債權 之可能，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則抵押權從 屬於債權而存在，該債權既不存在，系爭抵押權亦應歸於消 滅。又縱使系爭抵押權所擔保之債權存在，然該債權自85年 迄今，已罹於15年時效，亦又已逾5年之除斥期間，則依民 法第881條之15之規定，該債權不再於屬系爭抵押權所擔保 之債權，是既無抵押權擔保之債權，基於抵押權之從屬性， 系爭抵押權應歸於消滅。又因黃義雄已先於99年7月10日死
亡，其繼承人均已向本院聲明拋棄繼承，並經原告向本院聲 請選定俞百羽律師為黃義雄之遺產管理人。系爭抵押權登記 之存在，未予辦理塗銷，對原告就系爭土地所有權之行使即 有妨害，原告自得依民法第767條第1項中段之規定及繼承之 法律關係，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，並聲明：如主文 第一項所示。
二、被告則以：系爭抵押權之設定為原告親自用印及辦理，原告 應舉證證明其係遭黃義雄詐騙而設定。又依民法第881 條之 11之規定，系爭最高限額抵押權不因抵押權人死亡而受影響 ，況且被告僅係黃義雄之遺產管理人，黃義雄既已死亡，無 法舉證其有借款予原告之事實，依據民事訴訟法第277條但 書之規定，應由原告就其未向黃義雄借款此有利於己之事實 負舉證責任，否則即應認黃義雄業已借款予原告。又本件系 爭抵押權為最高限額抵押權，依民法第881條之17之規定， 不適用同法第880條關於普通抵押權消滅之規定，再依同法 第881條之4第2項之規定，本件系爭抵押權自85年設定至今 未逾30年，最高限額抵押權自未消滅等語置辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於85年7月29日，以其所有之系爭土地所有權全部，辦 妥系爭抵押權之設定登記予黃義雄。
㈡、被告俞百羽律師，經本院106年度司繼字第693號民事裁定， 選任為黃義雄之遺產管理人確定。
四、本件爭點及本院之判斷：
茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：系爭抵押權所擔 保之債權是否存在？原告訴請塗銷系爭抵押權登記，有無理 由？茲詳述如下：
㈠、我國民法物權編於96年3月28日，增訂第六章第二節「最高 限額抵押權」即第881條之1至之17，民法物權編施行法第17 條並明定修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除 第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外 ，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用 之。又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不 動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權， 在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之 原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；最 高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆 至而確定，民法第881條之1第1項、第881條之2第1項、第88 1條之12第1項第1款分別定有明文。又最高限額抵押權之存 續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院66年
台上字第1097號判例意旨、83年度台上字第557號判決意旨 參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條本文亦定有明文。而抵押權 所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者 ，自應由其就此積極事實負舉證責任。又最高限額抵押權， 如係擔保權利存續期間內所發生之債權，則不當然於抵押權 設定登記時，該擔保債權即已發生。再者，「稱消費借貸者 ，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸， 因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸 之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，均負舉證之責任。」，亦有最高法院98年度台 上字第1045號裁判意旨可參。
㈡、經查，原告以系爭土地所設定予黃義雄之系爭抵押權，其擔 保權利總金額為最高限額1400萬元，且約定權利存續期間為 85年7月22日起至85年12月19日止，債務清償日期為85年12 月19日，並擔保每逾一日每萬元罰鍰20元之違約金，且業經 登記等情，業經本院向新竹市地政事務所調取系爭抵押權之 登記相關資料影本一份在卷可稽（見本院卷第31-43頁）， 並有系爭土地之土地登記謄本在卷可憑（見本院卷第15頁） 。因系爭抵押權上開之存續期間早已屆至，則系爭最高限額 抵押權所擔保之原債權即因而確定，是系爭抵押權於存續期 間屆滿時，已變為僅就確定時（85年12月19日）存在之原債 權、違約金與其後所生之違約金債權，於最高限額範圍內始 予以擔保，此時最高限額抵押權之從屬性即予以回復，而民 法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。又原告 主張系爭抵押權雖係擔保其與黃義雄間之借款債權，然黃義 雄於抵押權設定後，並未交付借款給原告，雖為被告所否認 ，並以前詞置辯。惟查，被告既不爭執系爭抵押權，係擔保 黃義雄與原告間之借款債權，而原告既否認黃義雄有交付其 借款，則揆諸上開舉證責任之規定及說明，被告即應就黃義 雄有交付借款予原告，盡舉證責任，惟被告迄未舉證證明， 所辯借款債權存在，即非有據。且被告既係黃義雄之遺產管 理人，依民法第1179條第1項第2款之規定，其為保存黃義雄 之遺產，得為必要之處置，是其亦得就黃義雄名下之金融帳 號等資料，予以向金融機構查詢及調取，或聲請本院調取， 以證明其所主張黃義雄有交付借款予原告乙情，並非無法舉 證，故由被告就黃義雄有交付借款予原告負舉證責任，對其 並無不公，且原告顯無法就「未交付借款」之消極事實舉證
，更無證據偏在原告一方之情形，自無民事訴訟法第277條 但書舉證責任應轉換由原告負責之情事，是被告既未能舉證 黃義雄有交付系爭借款予原告，則原告主張該借款債務不存 在，即堪信實。又按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他 從屬之權利亦同時消滅。民法第307條亦有規定。依上所述 ，系爭最高限額抵押權所擔保之債權既已確定不存在，是基 於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅。㈢、又按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權 者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第88 1條之15已有規定，次按請求權，因15年間不行使而消滅， 亦為民法第125條本文所明定。經查，本件縱認（假設語氣 ）系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，惟以系爭抵押權 登記所載該債權清償日期為85年12月19日（見本院卷第39頁 ），則迄至100年12月19日即已逾消滅時效之15年期限，其 時效業已完成，被告亦未舉證證明黃義雄已於該債權罹於時 效消滅後5年內（即105年12月19日）實行其抵押權，則依前 揭規定及說明（按：本件為最高限額抵押權，就民法第880 條之規定情形，已於同法第881之15有特別規定），該借款 債權已非屬系爭抵押權所擔保之債權，即無系爭抵押權所擔 保之債權存在，是基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸 於消滅。
㈣、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。本件依前所述，系爭抵押權已歸於 消滅而不存在，惟系爭土地上仍存有系爭抵押權登記，自屬 對於原告所有權有所妨害，從而，原告本於系爭土地所有人 之地位行使所有權，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記， 為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。㈤、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及舉證，核 與判決結果無影響，爰不予以論列，併此敘明。五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 楊嘉惠