臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度易緝字第19號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 廖煥畝
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7785
號），本院判決如下：
主 文
廖煥畝犯結夥竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、廖煥畝、彭兆嘉（已經本院另案判處有期徒刑8月確定）、 陳聯昇（已經本院另案判處有期徒刑6月確定）共同意圖為 自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，推由陳聯昇向不知 情之友人范振松表示願意出賣流蘇樹，復於民國104年4月7 日下午4時許，經葉爾賢之同意，向范振松借用葉爾賢所有 之車號00-0000號自小貨車，於翌日（8日）凌晨0時35分許 由陳聯昇駕駛該貨車搭載彭兆嘉，廖煥畝則騎乘自己所有之 車號000-000號機車，3人共同前往新竹縣○○鎮○○段000 ○00號地號上，竊取彭聖琪所有之流蘇樹2株，得手後由陳 聯昇駕車將該2株流蘇樹（已發還）載往新竹縣關西鎮錦山 里葉爾賢所經營之錦山苗圃企業社旁之空地後離去，廖煥畝 並自陳聯昇處取得陳聯昇所收取之部分價金中之新臺幣（下 同）1萬元。嗣經彭聖琪於104年4月8日上午8時許發現上揭 樹木遭竊報警處理，警循線查悉上情。
二、案經彭聖琪告訴及新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本件被告之供述，被告未主張係以不正方法取得或筆錄記載 與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告警詢之供 述，屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具 有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2 項分別定有明文。查本件被告以外之供述證據及卷內以其記 載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳 述，惟被告未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力 ，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據 ，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為 本件之證據。
三、非供述證據部分，被告未於本院言詞辯論終結前表示無證據 能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之 證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由： 訊據被告廖煥畝固不否認有於起訴書所載時間，與同案被告 陳聯昇、彭兆嘉等人一同前往上揭地點搬運上開流蘇樹，惟 矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：是我老闆「劉賢彩」（音譯 ）跟地主講好，老闆說有流蘇樹要賣，那個樹也是我老闆跟 我說有樹要賣帶我去看，我老闆他跟彭兆嘉是同學但兩人有 爭執，我老闆不好意思出面要我跟他講，我去彭兆嘉那邊聊 天時才說我老闆那邊有流蘇樹要賣，我有跟彭兆嘉說「那是 你同學的樹他叫我不要講」，這件事是我老闆要我做的，他 說有樹要賣，我是後來才知道樹是用偷的云云。惟查：（一）被告廖煥畝確有於上揭時間，與同案被告彭兆嘉、陳聯昇 等人前往上揭地點搬運上揭流蘇樹，並由同案被告陳聯昇 先聯繫不知情之證人范振松稱有樹可賣後，借用不知情之 證人葉爾賢之上揭自小貨車用以搬運樹木，其等即共同將 上揭流蘇樹搬至上揭自小貨車，由同案被告陳聯昇將該等 流蘇樹載運至證人葉爾賢經營之錦山苗圃企業社旁之空地 ，被告廖煥畝則與同案被告彭兆嘉騎乘機車離開等情，已 經證人范振松、葉爾賢於警詢、偵查中證述明確（見偵卷 第13至21、90至91頁），經證人即同案被告陳聯昇於偵查 及於本院另案審理時供承、證述在卷（見偵卷第5至10、 91至92頁，本院審易字第735號卷38至39頁，本院易字第 469號卷第43至52、207至214頁，本院易緝字第11號卷第 132至160、164至172頁），且有監視器翻拍相片8張（見 偵卷第43至44頁）、新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見偵卷第22至 26頁）、照片2張（見偵卷第45頁）、車輛詳細資料報表1 紙（牌照號碼：H3-8048）（見偵卷第46頁）、車輛詳細 資料報表1紙（牌照號碼：HPA -131）（見偵卷第47頁）
等資料在卷可參，此部分事實首堪認定。
（二）而上揭2株流蘇樹係被害人彭聖琪所有，其於翌日發現樹 木遭竊後旋報警處理，其知悉被告廖煥畝為何人，然彼此 間既不認識亦無交情，被告廖煥畝或他人均未曾表示要購 買其家中流蘇樹等情，已經證人彭聖琪於警詢時證稱：我 在104年4月8日早上發現我種植在新竹縣○○鎮○○段000 000地號土地上之流蘇樹2棵遭人竊取等語（見偵卷第12頁 ），於本院另案審理時證稱：我在104年4月8日發現我所 種植的流蘇樹遭竊，我種植的流蘇樹離我住家約200公尺 ，附近還有其他住家更靠近我種植的樹木，但那戶人家很 少居住，只有假日才有人來，廖煥畝是我們村子裡的頭痛 人物，我有見過他但是沒有交情，也不算認識，廖煥畝家 離我們家這邊大概有2公里，他或其他任何人未曾跟我說 過要買我家的樹，這2株流蘇樹是一個長輩送的，我們從 樹苗開始種植，大概種了有10多年（見本院易緝字第11號 卷第199至202頁）等語明確。
（三）被告廖煥畝雖以上揭情詞置辯，惟查：
1、被告固辯稱係其老闆「劉賢彩」（音譯）向其表示有流蘇 樹要賣，因為「劉賢彩」與同案被告彭兆嘉有爭執，其不 好意思出面，並曾於案發當時向同案被告彭兆嘉稱「那是 你同學的樹」云云。惟查：
⑴.證人即同案被告陳聯昇於本院另案準備程序時稱：廖煥畝 說他家有樹，叫我們去載（見本院易字第469號卷第44頁 ），於另案調查程序時稱：廖煥畝說那兩棵流蘇樹是他的 ，因為是在他家旁邊等語（見本院他字第14號卷第34頁） ，於本院另案審理時證稱：我聽廖煥畝說他有樹，他問我 有沒有買家，當時我剛認識廖煥畝（見本院易緝字第11號 卷第134頁），廖煥畝是說他家有，他要我賣，我有跟他 說是范振松要買樹，當天是廖煥畝帶路（見本院易緝字第 11號卷第139頁），他說樹是他家人種的（見本院易緝字 第11號卷第144頁），當天晚上10點後才出門是廖煥畝的 意思，他沒有說原因，他說晚上出發比較好，我也不知道 他是什麼意思（見本院易緝字第11號卷第146頁），之後 就由我把樹載去錦山范振松的苗圃，去挖樹載樹之前我有 先跟范振松拿2萬元，是買樹的一部分錢，當初講好總共4 萬元，後來有還他，我有拿其中1萬元給廖煥畝，先給他 訂金，2萬元沒有全部拿給廖煥畝是因為還有挖樹的工錢 、吃飯錢、油錢，至於廖煥畝分多少給彭兆嘉我不清楚， 後來我把我手邊的1萬元還給范振松（見本院易緝字第11 號卷第147至151頁），我確定當時是廖煥畝跟我說有樹要
賣，他有叫彭兆嘉聯絡我（見本院易緝字第11號卷第153 頁），之前我說錢是交給彭兆嘉，實際上當時的1萬元是 交給彭兆嘉、廖煥畝，當時他們兩個都在，實際上是廖煥 畝把錢拿走等語在卷（見本院易緝字第11號卷第157至158 頁）。
⑵.證人即同案被告彭兆嘉於偵查中證稱：我有去載兩棵樹， 樹是廖煥畝家的，但陳聯昇的朋友要，所以廖煥畝叫大家 來幫忙搬，在我家時廖煥畝有說樹是他們家的等語（見偵 卷第84頁反面），於本院另案準備程序時稱：這樹是廖煥 畝說是他們家自己的，可以交給我們（見本院審易字第 735號卷第38頁反面），流蘇樹是廖煥畝說是他的，叫我 去幫忙搬（見本院易字第469號卷第44頁），於本院另案 審理時供稱：當時去現場時樹木沒有土球包覆樹根，廖煥 畝說這樣就沒有問題，他比較專業（見本院易緝字第11號 卷第168頁），陳聯昇是拿1萬元給廖煥畝，我確定他有拿 這1萬元，我在當場看到，我沒有分到錢，廖煥畝有說樹 是他家的等語（見本院易緝字第11號卷第170至172頁）， 於本院審理時證稱：廖煥畝當時說是他自己的樹（見本院 易緝字第19號卷第189頁），後來我出去之後有去查，才 知道後面還有一個劉賢彩這個人，最後的老闆是劉先生這 件事情是廖煥畝說的，除了聽他說之外我沒有去查證，我 也沒有自己去找過劉賢彩確認此事，單純聽廖煥畝說的， 且時間點是在我的案件結束之後，案發當時廖煥畝確實跟 我說樹是他們家的，他沒有提過劉賢彩，也沒有跟我說過 「樹是你同學的樹，他叫我不要跟你講」這句話，他也沒 說過這不是他的樹等語（見本院易緝字第19號卷第191至 196頁）。
⑶.是依上揭證人陳聯昇、彭兆嘉所述，可知在案發當時，被 告係一再向其2人稱該2棵流蘇樹係其自家所有之樹木，未 曾提起名為「劉賢彩」之人，倘若當時確實係名為「劉賢 彩」之人欲正常出售所有或已經接洽好之樹木，何以被告 不明確向當時亦有參與載運樹木之證人陳聯昇、彭兆嘉告 知，反而均一再表示係其自家樹木，被告雖又辯稱因為名 為「劉賢彩」之人與證人彭兆嘉係同學關係，但曾有過節 ，案發當時有向證人彭兆嘉稱「是你同學的樹，他叫我不 要跟你講」，然此已經證人彭兆嘉否認如前，況證人陳聯 昇與「劉賢彩」並無恩怨，依被告所述內容證人陳聯昇顯 然亦不認識名為「劉賢彩」之人，縱使被告覺得不便告知 證人彭兆嘉，何以案發當時亦未將此情告知與「劉賢彩」 並無利害關係之證人陳聯昇。
再依證人陳聯昇所述，案發當時係被告表示有樹要賣，再 由證人陳聯昇找到買家即證人范振松，如係正常交易樹木 ，何以真正出賣人「劉賢彩」於案發當時均未曾出面與交 易對象接洽？又依證人陳聯昇所述，出售2棵流蘇樹之價 格係4萬元，其於事前已經向證人范振松收取訂金2萬元， 並僅將其中1萬元交付給被告廖煥畝，其中1萬元自己留作 油錢、吃飯錢、工錢等，然倘若本案被告廖煥畝與證人陳 聯昇、彭兆嘉所搬運並出售之流蘇樹2棵，係被告廖煥畝 所稱老闆即名為「劉賢彩」之人與他人之正常交易，何以 不僅「劉賢彩」未曾出面接洽商談價格等，且又任由證人 陳聯昇隨意自行扣除其中1萬元（占所稱出售金額之四分 之一）留作自己工錢、吃飯錢、加油錢，被告廖煥畝竟未 向其所稱真正的老闆「劉賢彩」確認，此等情狀再再有違 常情。
2、復參諸證人彭兆嘉、陳聯昇所述及卷附之監視器畫面翻拍 照片可知，被告廖煥畝等人前往上址搬運好樹木駕車離開 之時間係104年4月8日凌晨0時35分許，倘若係被告廖煥畝 所稱係老闆「劉賢彩」要出售樹木，而正常交易樹木，自 可於白天日光充足之時間前往載運，不僅因視線較佳行動 較為便利，更可以確認第一時間樹木之狀態，避免樹木原 本狀態已經損害，而遭誤會係在其等搬運過程中損壞遭究 責，詎其等竟係在深夜、凌晨時分，光線微弱、行動較為 不便之情況下搬運，此時極有可能在無法明確判別動線之 情況下發生碰撞導致樹木受有損傷，被告廖煥畝等人所為 顯與正常交易模式未合。
復參酌證人彭聖琪上揭所述，其所居住之住處雖距離所種 植之上揭流蘇樹約200公尺，然靠近該流蘇樹處仍有住家 ，被告廖煥畝等人選擇深夜前往搬運樹木，顯有避人耳目 之用意。且於本院另案行準備程序時，經本院質以何以要 半夜載運樹木，證人彭兆嘉係稱：我也不知道，廖煥畝就 叫我去幫忙，怕他家人知道，至於為何怕家人知道我就不 知道了，我也沒有詢問他原因等語（見本院易字第469號 卷第47頁），證人陳聯昇甚稱係被告廖煥畝說晚上出發比 較好等語如前，益徵其等所為顯非一般正常買賣樹木之程 序。
3、參以正常移植樹木之過程，為使樹木移植後仍能順利生長 ，應有完整之土球包覆，證人范振松於警詢時亦曾證稱： 有接到我朋友陳聯昇來電稱有4棵流蘇樹要賣我老闆，因 為他聯絡不到我老闆，所以打電話問我是否要購買，我就 跟他說要買可以，但是樹根要包覆土球，後來陳聯昇說樹
已經挖好，問我有無貨車可幫忙，我沒有，他就自己向葉 爾賢借，104年4月8日我就看到陳聯昇已經將樹木、貨車 放在我朋友家對面空地，但是我看見的流蘇樹，發現樹根 無土球包覆，且數量只有2棵等語在卷（見偵卷第18頁） ，於偵查中證稱：我當時有說樹要有土球的我才要買，隔 天我看到樹沒有包覆土球，打電話給陳聯昇，他說他會把 樹處理掉等語（見偵卷第90、91頁）。
且被告廖煥畝等人共同搬運之流蘇樹樹根並無土球包覆一 情，亦有上揭卷附照片在卷可參。被告廖煥畝於本院審理 時稱其所稱「劉賢彩」之人係在賣樹，被告廖煥畝當時係 向「劉賢彩」學做樹等語（見本院易緝字第19號卷第204 頁），倘係如此，被告廖煥畝及其所稱之「劉賢彩」均係 具有樹木交易經驗之人，若係正常買賣樹木，移植樹木之 過程，又豈會選擇深夜搬運，且搬運、出售此種並無土球 包覆而可能導致植物受損害之流蘇樹，此舉亦與常情有違 。
（四）綜上所述，被告廖煥畝前揭空言所辯難認可採，其與證人 陳聯昇、彭兆嘉等所為之舉顯與常情不符，參以被害人彭 聖琪亦已明確證稱上揭流蘇樹種植已久，且未曾與他人談 及樹木交易一事，是被告廖煥畝顯然係與同案被告彭兆嘉 、陳聯昇共同意圖為自己或第三人不法之所有，而為上揭 竊取被害人彭聖琪所有之流蘇樹之犯行，本件事證明確， 被告廖煥畝所為加重竊盜犯行堪予認定，應予以依法論科 。
（五）被告廖煥畝雖聲請傳喚名為「劉賢彩」（音譯）、「蔡正 錫」（音譯）之人，然被告不僅無法確定該2人正確之姓 名文字，亦未提供年籍、資料、地址等聯絡方式，本院實 無從傳喚，況就「劉賢彩」部分，經由證人陳聯昇、彭兆 嘉所述，均已證明案發當時被告廖煥畝未曾提及有此人參 與或此人為出售樹木之人，就「蔡正錫」部分，被告廖煥 畝雖表示該名為「蔡正錫」之人有聽到其與「劉賢彩」之 談話，期間「劉賢彩」有稱若其被抓到「劉賢彩」要出來 背等語（見本院易緝字第19號卷第198頁），然其亦稱： 名為「蔡正錫」之人案發當時並未在場、也沒有參與搬樹 ，我說他有聽到我跟「劉賢彩」的對話時間是去年（107 年）的事情，並不是案發當時的事情，因為我後來知道這 棵樹是偷的等語（見本院易緝字第19號卷第198頁），則 名為「蔡正錫」之人於案發當時既然未曾參與、未有聯繫 ，係於事發後3年始聽聞被告與名為「劉賢彩」之人間之 片段對話，無從確認被告所指之「自己出來背」意義為何
、是否與本案有關，且依上揭證人等人所述、卷附之證據 ，已足作為本案認定之依據，此部分均無調查之必要，併 予敘明。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項之規 定於108年5月29日修正公布，並自同年5月31日施行。而被 告所犯之刑法第321條第1項第4款規定，修正後係就法定刑 得併科罰金部分由10萬元提高為50萬元。是經新舊法比較結 果，修正後刑法第321條第1項之規定無較有利於被告之情形 ，依刑法第2條第1項前段規定，就被告本案犯行，應適用其 行為時即修正前刑法第321條第1項之規定。三、論罪科刑：
（一）核被告廖煥畝所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款 之結夥3人以上之加重竊盜罪。
（二）被告廖煥畝與同案被告彭兆嘉、陳聯昇就上揭加重竊盜犯 行有犯意聯絡、行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯 。另按，結夥3人以上強盜，其本質為共同正犯，因其已 表明為結夥3人以上，故主文之記載並無加列「共同」之 必要，最高法院79年度臺上字第4231號、83年度臺上字第 2520號判決意旨可供參照，同理，則關於被告廖煥畝所犯 前揭加重竊盜犯行，因已符合結夥3人以上之要件，故此 部分主文之記載即不再予以贅載「共同」二字，併予敘明 。
（三）累犯：被告廖煥畝①於94年間，因竊盜案件，經本院以94 年度易字第489號判決判處有期徒刑11月確定，再經本院 以96年度聲減字第2593號裁定減為有期徒刑5月15日確定 ；②於95年間又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（ 下稱基隆地院）以95年度基簡字第811號判決判處有期徒 刑3月確定，復經基隆地院以96年度聲減字第319號裁定減 為有期徒刑1月15日確定。前揭①②各罪刑減得之刑，嗣 經基隆地院以98年度聲字第862號裁定定應執行刑有期徒 刑6月確定。③於96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園 地方法院（下稱桃園地院）以96年度壢簡字第1904號判決 判處有期徒刑5月確定；④於98年間，因施用毒品案件， 經桃園地院以98年審易字第1166號判決判處有期徒刑4月 確定後，與上揭①②應執行刑有期徒刑6月及③之罪刑接 續執行，在99年5月28日縮短刑期假釋出監併付保護管束 ，迄99年6月17日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之
刑，以已執行論。其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，且再犯者亦為竊盜案件， 應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑（最重本刑部 分本即應依法加重）。
（四）科刑：爰審酌被告廖煥畝前有違反森林法、多次竊盜、施 用毒品等刑事前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參。其不思以正途獲取財物，竟與共犯彭兆嘉、 陳聯昇等人共同以上開方式竊取被害人彭聖琪之流蘇樹， 所為顯不尊重他人財產權，並衡酌其所竊取財物之價值， 且已經尋獲並發還予被害人，然該樹木經取回回種之後已 經枯死，亦經被害人彭聖琪於本院另案審理時證述在卷（ 見本院易緝字第11號卷第201頁），暨被告廖煥畝猶未能 體認其所為於法有違之犯後態度，並衡酌其高職畢業之智 識程度、曾經從事園藝工作、防水工程工作，家中尚有父 親，已婚，小孩就讀國小二年級之家庭狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
四、沒收：
刑法第2條、第38條（含增訂第38條之1、之2）於104年12月 30日修正公布（第38條之3於105年6月22日修正公布），並 自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行 法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒 收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別 規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體 適用刑法。
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、 第5項分別定有明文。本案被告廖煥畝等人所竊得之流蘇樹2 株已經合法發還予被害人，有贓物認領保管單在卷可參（見 偵卷第27頁），然依證人陳聯昇、彭兆嘉前揭所述，案發當 時已經由被告廖煥畝取得出售樹木之價金其中1萬元，此為 被告犯罪所得，自應予以依法沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官陳中順到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
刑事第八庭 法 官 林哲瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
書記官 曾柏方
附 錄論罪科刑法條：
修正前刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。