臺灣新北地方法院民事判決 108年度勞訴字第40號
原 告 鄭美怡
訴訟代理人 楊時綱律師
被 告 采炬企業有限公司
法定代理人 徐承武
訴訟代理人 朱柏璁律師
黃韵筑律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國108年7月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣參拾伍萬壹仟壹佰肆拾柒元，及自民 國108年2月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。
二、被告應提繳新臺幣參萬玖仟捌佰捌拾捌元至原告在勞工保險 局所設立之勞工退休金個人專戶。
三、被告應開立非自願離職證明書予原告。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。六、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參拾伍萬壹仟壹 佰肆拾柒元預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣參萬玖仟捌佰捌 拾捌元預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴之聲明為：「⒈被告應 給付原告新台幣（下同）383,500元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉ 被告應提繳39,888元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個 人專戶。⒊被告應開立非自願離職證明書予原告。⒋原告願 供擔保請准宣告假執行。」等語（見本院第11頁），嗣原告 於民國（下同）108年4月17日變更第一項聲明為「⒈被告應 給付原告385,900元，其中383,500元自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其中 2,400元自108年4月18日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。」等語（見本院卷第123頁），核原告上開
所為，係未變更訴訟標的法律關係，而擴張應受判決事項之 聲明者，符合法律規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠被告於95年5月22日僱用原告擔任工程助理員，上班時間為 上午9時至下午17時30分（午休半小時），月薪則漸次調升 為36,000元。孰料被告於107年12月13日通知原告107年12月 15日（週六）須開會加班，然因原告無法配合，被告公司負 責人丙○○遂於107年12月17日（週一）上午，將原告叫到 辦公室痛斥、丟擲茶杯導致原告臉部受傷（此部分原告已提 出刑事傷害告訴，偵查中），並以原告上班常常遲到為由逕 自解僱，顯然不合法。被告雖稱該會議原告職務具有不可替 代性，但被告旋即意氣解雇原告，顯然矛盾。再者，原告工 作僅係繪製設計圖、處理雜物等，被告所提出該日會議紀錄 也諸多非原告得處理之議題，僅一次無法配合，就需遭到解 雇，顯不合法。嗣後原告於108年1月2日勞資爭議調解中， 依勞動基準法第14條第1項第2、5、6款規定終止勞動契約， 且該對話意思表示當場到達對方已發生效力，故勞動契約係 於當日終止。退步言，若認契約未於調解時終止，原告亦以 本書狀主張勞動基準法第14條第1項第2、5款向被告為終止 勞動契約之意思表示。並依勞基法第16條、第19條、第22條 第2項、第24條第1項第1款、第29條、第38條、民法第487條 、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項、就業保險法 第38條第3項等規定，請求被告給付107年12月之月薪36,000 元及108年1月1日之工資1,200元、107年12月份之加班費700 元、資遣費216,000元、預告工資36,000元、、特休未休工 資16,800元、年終獎金72,000元、高薪低報致失業給付短少 7,200元、、補提繳勞工退休金差額39,888元及應開立非自 願離職之服務證明書予原告。
㈡併聲明：⒈被告應給付原告新台幣385,900元，其中383,500 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息；其中2,400元自108年4月18日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告應提繳新臺幣 39,888元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。⒊ 被告應開立非自願離職證明書予原告。⒋原告願供擔保請准 宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告既於107年12月17日終止與原告之勞動契約，惟原告卻 迄至108年1月23日始以起訴狀表明以起訴狀之送達終止勞動 契約，亦已逾越勞動基準法第14條第2項之除斥期間而不生
效力；原告雖主張於108年1月2日勞資協調時已為終止之意 思表示，惟依原證1調解紀錄觀之，原告並無終止之意思表 示及送達而係逕為請求資遣費，是以原告本件請求資遣費， 亦因未於除斥期間合法終止，自屬無由。
㈡107年12月13日被告公司因重要業務需要，要求所有員工須 於同年月15日下午開會，因原告表示有私人要事需處理，被 告公司便配合更改開會時間為107年12月15日上午10點。惟 原告卻遲於107年12月14日下班前1小時告知被告公司臨時有 事無法出席，被告公司即當場表示會議既已安排妥當，不得 缺席，然原告仍漠視被告公司之告誡，藉故不參加會議，違 反被告公司工作規則。而關於107年12月15日會議內容，均 為被告公司承接台灣中油股份有限公司4大標案，以減少柴 油車廢氣排放，改善空氣污染：標案一：「松山航油中心， 航空加油車CPC-113、CPC-115加裝濾煙器」履約期限：於 107年12月25日屆至。標案二：「台中機場航油站，航油車 加裝濾煙器購置（含安裝）」履約期限：自107年12月12日 起至108年2月9日。標案三：「高雄航油站，航油車濾煙器2 組（採購帶安裝），開標期日107年12月11日」標案四：永 安天然氣廠「柴油消防車濾煙器一批」標案截止日：107年 12月25日。該等標案於107年12月間均有重要進程，必須執 行與完成。而原告身為各標案負責成員之一，參加會議具有 不可或缺性，如有所延宕，勢必造成被告公司重大財務損失 。且被告已經配合原告更改會議時間，原告卻仍突然缺席， 足認原告故意拖延公司業務進行。
㈢另外，被告公司因採人性化管理，無出勤紀錄。詎料，原告 自107年1月起屢屢上班及午休結束時遲到、早退、不準時參 與公司會議、無故蹺班，最後更變本加厲拒接公司電話，不 理會公司主管勸告。以107年1月及3月為例，原告1個月內， 沒有一天是準時於九點之前抵達公司，至少遲到15分鐘以上 ，多則遲到約莫45分鐘以上，被告公司僅有4位員工，其行 為使被告公司不勝其擾。又被告公司負責人及主管多次口頭 告誠，並告知原告若有再犯，將終止勞動契約等語；且為慎 重見，避免其他員工起而效尤，更曾於107年3月30日以電子 郵件方式告知所有員工，新業務將非常忙碌，務必準時上班 。但原告仍不知警，繼續頻繁遲到，原告顯已違反工作規則 及勞動契約，被告應得以勞動法第14條第1項第4款之事由， 不經預告終止勞動契約。
㈣就原告各項主張而言：
⒈關於薪資差額及資遣費、預告工資、失業補償金、年終獎 金：
⑴107年12月1日至107年12月17日之薪資差額18,838元， 及107年12月加班費700元，被告已於108 年3月19日給 付原告。
⑵107年12月18日至108年1月1日之薪資、資遣費、預告工 資、失業補償金，被告已依勞基法第12條第1項第4款終 止兩造勞動契約，故不需給付，亦不需再開立非自願性 離職證明書；被告也從未發給固定2個月之年終獎金。 ⒉關於特別休假未休工資部分：
106年原告有特休17天，已休14天，3天未休、107年原告 有特休18天，已休13天，5天未休。又被告已於108年3月 19日給付原告4,940元。
⒊關於勞退提繳差額部分，實際是原告要求不想多負擔勞健 保費用，故基於誠信原則，原告不能再請求此項目差額。 ⒋關於非自願性離職證明書部分：
被告係因勞基法第12條第1項4款終止勞動契約，無需開立 非自願離職證明書。
⒌抵銷抗辯：
原告於102年5月時向被告表示經濟狀況欠佳，故向被告借 款5萬元，此於108年1月2日勞資爭議調解時亦為原告所不 爭執，兩造成立民法第474條消費借貸關係；縱消費借貸 關係不成立，原告受領5萬元亦無法律上原因，顯屬民法 第179條不當得利，是被告主張該5萬元應予抵銷為有理由 。
㈤併聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請 准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：（本院卷第124、200頁） ㈠原告自95年5月22日起任職於被告，上班時間為上午9時至下 午17時30分（午休半小時），月薪調整過程如起訴狀附表1 所示（本院卷第33頁），最後於102年5月起調升為36,000元 （被告主張其中包含生活津貼5000元）。
㈡對於原告起訴狀附表1「實際投保薪資」欄、「勞退提繳短 少金額」欄計算方式不爭執。
㈢兩造間並無簽訂書面勞動契約，被告公司也無書面工作規則 。
㈣被告已於108年3月19日給付原告107年12月薪資18,838元、 加班費700元、特休未休工資4,940元。四、本件爭執點：
㈠兩造間勞動契約是否已合法終止？原因為何？ ㈡原告請求薪資差額37,200元、加班費700元、資遣費216,000 元、預告工資36,000元、特休未休工資16,800元、年終獎金
72,000元、失業給付差額7,200元、補提繳勞工退休金差額 39,888元、開立非自願性離職證明書是否有理由？ ㈢被告主張抵銷抗辯，是否有理由？
以下分別說明
五、就兩造間勞動契約是否已經終止、原因為何而言： ㈠按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經 預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。又所謂 「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工 作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞 工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱 以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞 工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「 情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意 或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係 之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為 是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上 字第2624號、95年度台上字第2465號判決要旨參照）。 ㈡就被告公司於107年12月17日終止勞動關係而言： 被告主張原告因107年1月起屢屢上班及午休結束時遲到、早 退、不準時參與公司會議、無故蹺班、拒接公司電話、不理 會公司主管勸告，最後於107年12月15日之重要會議時，原 告再度缺席，故被告以勞基法第12條第1項第4款違反工作情 節重大為由終止兩造勞動契約云云。惟查，
1.就原告是否有經常上班遲到早退事由而言： ⑴兩造間並無簽訂勞動契約，被告公司也無以書面訂定工 作規則為兩造所不爭執，已如前述。又被告也自認公司 採人性化管理，故無出勤紀錄（本院卷第109頁）。 ⑵被告雖提出107年3月30日寄發的電子郵件（本院卷第 119頁），證明曾要求全體員工必須於自下周一起（即 107年4月2日）上午9點準時上班，惟因被告公司並無設 置出勤紀錄，即無法認定原告有所指稱「107年1月起屢 屢上班及午休結束時遲到、早退」之情形。
⑶證人乙○○雖到庭證稱：「（采炬企業有限公司之上、 下班時間為何？）早上九點到下午五點半，我們公司不 用打卡…內勤人員就是九點以前要出現在辦公室，五點 半下班，原告是內勤人員。我們沒有彈性上班。」、「 （任職期間？）大概十二、三年。」、「（這十二、三 年時間公司有嚴格要求上班時間嗎？）有，就是早上九 點以前要到辦公室。」、「（就戊○○遲到、早退一事 ，公司主管或負責人是否曾勸告戊○○？）我有聽說原
告有遲到、早退的情形，原告有進公司大概都是原告九 點以後才進去，我自己也常遲到，我九點多進公司，原 告也是九點多才進來公司，老闆跟主管（甲○○）都會 唸一下」等情（本院卷第182 -183頁），但證人既然是 「聽說」原告有遲到、早退的情形，且其同時也證稱： 「我有回公司的時候才會遇到原告，我一個禮拜回公司 次數不一定，可能一、二個月都不用回公司」（本院卷 第184頁），顯然證人乙○○對原告是否有經常上班遲 到一節，並不清楚，其所為證詞，自不足採信。 ⑷被告雖又提出公司負責人配偶甲○○與原告間簡訊紀錄 內容：「甲○○於2018年3月16日下午1:29分傳：美怡 ，該回辦公室了!我要外出」、「甲○○於2018年5月25 日上午8:42分傳：美怡，今天Paul和我到外面開會，準 時進來Lisa5/25。」、Line通訊軟體部分亦有：「2018 年5月7日：美怡：今天和Paul整天都在彰化，辦公室的 出入安全，要留意；戊○○於同日上午9:42回傳OK圖案 」、「甲○○於2018年5月18日上午8:09傳：準時進辦 公室。」（本院卷第286頁），但觀其內容僅能證明被 告有提醒原告準時上班這件事，但仍無法證明原告有被 告所指經常上班遲到的情形。
2.再就被告以原告未參加107年12月15日公司會議作為解僱 事由一節而言：
⑴被告檢附資料表示當時承接台灣中油股份有限公司4大 標案，原告身為負責成員之一，參加會議具有不可或缺 等語，並說明編號1標案松山航油中心契約期限為107年 12月25日、編號2標案台中機場航油站決標日為107年12 月12日（履約期限60日、簽約日為107年12月20日）； 編號3標案高雄機場航油站開標日期為107年12月11日； 編號4標案永安天然氣廠於107年12月26日開標（本院卷 第169-176頁，即被證四、五、六、七） ⑵據證人乙○○證稱：「（采炬企業有限公司107年12月 15日上午10點會議內容為何？）我那天有到會議，開會 內容好像是要畫圖要做報告，那時候是案子要做送審， 要做一些繪圖資料，其他就不太記得了。原告是負責畫 機械繪圖的，需要會議當場討論尺寸及位置在哪裡。原 告當天沒有來，後來老闆有講一下我們的哪些工程沒有 辦法繼續，我們就解散了。之後我們就去各個工地了， 就沒有在辦公室了。當天是四個人在開會，我一個、老 闆、主管、另一位同事丁○○先生。那天沒有做的事情 ，後續我就不清楚了。以前的圖都是請原告畫圖的，那
天沒有畫的圖，後續如何我就不清楚了。原告除了負責 畫圖之外，還有標案的送審及請款都是由她負責，她要 把資料整理好。工程要開始之前要先送審，工程完工之 後要送竣工資料，這些部分都由原告負責。」等語（本 院卷第184-185頁）
⑶證人甲○○證稱：「（采炬企業有限公司通常開會內容 為何？）我們開會，原告負責畫圖，準備竣工資料送驗 收，畫完圖要先預製，這些都是要馬上完成的。畫圖是 要由老闆或兩位外勤人員，告訴她畫的位置及尺寸。」 、「（采炬企業有限公司107年12月15日上午10點會議 內容為何？）中油要求我們前置作業要非常詳細，他要 求要人員申請單審核，也要投保團保及工程保險，這些 資料都要由原告來發給對方的…原告要負責畫圖及預製 ，才能去作架子。這是15日當天原告要當場畫出來的圖 ，原告要當場一邊畫圖，外勤人員一邊跟她說明要如何 畫出來。還需要三天去作架子，才能趕在25日完工。原 告那天開會沒有來，所以沒有辦法畫圖。公司外勤潘先 生拿著以前的舊架子，拿去現場合，再拿去修改，這中 間前後要跑好幾趟，花了非常多的時間，這樣才能如期 完工。…被證五部分，原告當天也是負責畫圖…被證六 的部分，原告當天沒有來開會，圖面很重要，投標上面 都有顯示濾煙器的位置及尺寸。」等語（本院卷第190 -191頁）。
⑵由上述證詞內容可知，原告負責之工作內容為準備工程 資料與即時繪畫圖面，而準備工程資料部分，本屬原告 平日工作項目，自可利用平日上班時間為之。至於即時 會畫圖面部分，誠如證人甲○○所言：「畫圖是要由老 闆或兩位外勤人員，告訴她畫的位置及尺寸。」換言之 ，縱使原告當天未到場，仍可於上班日由老闆告知位置 及尺寸而畫圖，而且在今日傳送資料及視訊通話、視訊 會議便利的情形下（例如Line），原告也可以利用此方 式與證人乙○○等確認畫圖的位置及尺寸。何況，被告 於107年12月17日立即解僱原告，之後也未立即找人重 新製圖，則該圖面是否有必要性與急迫性，亦有疑問。 再依證人甲○○所言，被告公司仍可以使用舊品丈量， 再重新製作架子以完工，亦可知原告繪製圖面並無當下 需立即製作之必要性，亦無造成被告公司經濟上損失、 無法營運、業務運作停擺等重大情形存在。
3.綜上，原告之上開行為既不符合「勞工違反勞動契約或工 作規則，情節重大者」之要件，自應認定被告於107年12
月17日終止兩造間勞動關係並不合法，並不發生終止勞動 契約之效力。
㈢就原告主張於108年1月2日終止勞動契約而言： 查原告於108年1月2日勞資爭議調解時，主張被告違法解僱 ，而請求被告給付資遣費、預告工資、發給非自願離職證明 書等語，有新北市政府勞資爭議調解紀錄可稽（本院卷第 35-37頁）。原告上開請求，均為依法終止勞動契約後所發 生的請求權，自應認定原告當場已有終止勞動契約之意思表 示。該項對話所為之意思表示，既然於調解時到達被告之代 理人，當場已發生效力，自應認兩造間的勞動契約，已因原 告於該日終止而消滅。
六、就原告各項請求而言
⒈請求薪資差額部分：
⑴按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方 另有約定者，不在此限；僱用人受領勞務遲延者，受僱人 無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨 實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受 領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給 付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給 付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任， 勞基法第22條第2項民法第487條前段、第235條及第234條 分別定有明文。是債權人於受領遲延後，需再表示受領之 意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其 受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補 服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第 1979號判決意旨參照）。次按工資：謂勞工因工作而獲得 之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與均屬之；工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基 本工資，勞基法第2條第1項第3款、第21條定有明文。又 經常性給與之定義，勞基法施行細則第10條復有負面表列 規定。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務 對價性」而言。所謂「經常性之給與」者，係指在一般情 形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對 價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之 ，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工 作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之 給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體 協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度 上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價
（報酬），即具工資之性質，此與同法第29條規定之獎金 或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納 稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給 與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性 、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之 情形未盡相同，亦與同法施行細則第十條所指不具經常性 給與且非勞務對價之獎金性質迥然有別。（最高法院105 年度台上字第2274號、104年度台上字第728號、103年度 台上字第16 59號、102年度台上字第1481號判決意旨參照 ）。
⑵被告於107年12月17日終止系爭契約，並不合法，已如前 述。被告之上開終止契約，雖不生終止契約之效力，惟已 足證被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告 在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦 得繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告 ，惟為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延 之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後 ，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之 協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，並應給 付107年12月17日至108年2月19日之期間工資，始於法相 符。
⑶關於原告之薪資，被告抗辯係本薪31,000元及因原告表示 經濟不佳而額外給付之生活津貼5,000元，應以31,000元 為計算基準云云。然查，所謂工資之標準，係以「給付經 常性」及「勞務對價性」與否為認定，已如前述，並不以 名義上為何而異其認定。而查被告公司給付原告之102年1 月至107年12月薪資單上所載（本院卷第205、260-280頁 ），自102年2月後均有固定生活津貼5,000元，依法自應 視其為工資之一部。從而，本件原告起訴前，其平均月工 資應認定為36,000元，平均日薪為1,200元（計算式： 36,000 元30日＝1,200元）。
⑷從而，原告起訴請求被告給付107年12月17日至108年1月2 日間之薪資差額37,200元(計算式：107年12月薪資36,000 元＋108年1月2日當日薪資1,200元＝37,200元)，扣除被 告已於訴訟中給付之18,838元，尚剩餘18,362元，為有理 由，應予准許。
⒉加班費700元部分，被告已同意全額給付，且原告並已收受 ，亦為兩造所不爭執，此部分請求，無法准許。 ⒊資遣費216,000元部分：
⑴按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、 第14 條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條 規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發 給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最 高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條 之規定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。此所 稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實 際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以 分數（分子／分母）表示（行政院勞工委員會101年9月12 日勞動4字第1010132304號令參照）。原告既經本院認定 是於108年2月19日以勞基法第14條第1項第5款規定合法終 止勞動契約，自應依上開規定給付原告資遣費。 ⑵查原告之月薪為36,000元，其自95年5月22日開始任職於 被告公司至108年1月2日離職日止，自94年7月1日勞退新 制施行日起之資遣年資為12年8個月又28天，新制資遣基 數為6（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日÷當月份天 數)÷12)÷2），故原告得請求被告公司給付之資遣費為 216,000元（計算式：月薪36000×資遣費基數6，元以下 四捨五入），為有理由，應予准許。
⒋預告工資36,000元：
原告自其108年1月2日離職日起算（該日不計入），往前回 溯6個月之平均日工資為1,200元，已計算如前述，則原告於 被告公司繼續工作三年以上，被告公司依法應給付30日之預 告工資，則原告請求被告公司給付之預告工資為36,000元（ 計算式：1,200元×30日＝36,000元），於法相符，應予准 許。
⒌特休未休工資部分：
⑴勞基法第38條第1項第5、6款規定，「五年以上十年未 滿者，每年十五日之特別休假。十年以上者，每一年加給 一日，加至三十日止。」、第38條第4項前段規定：「勞 工之特別休假，因年度終結或終止契約而未休之日數，雇 主應發給工資」、第38條第6項規定：「勞工依本條主張 權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」。 ⑵告自95年5月22日到職，至勞務提供終止日即107年12月17 日止，原告於106、107年取得之特休日共有35日，此為兩 造所不爭執，自應肯認為真。又證人甲○○證稱：「（采 炬企業有限公司之特休假係為週年制或曆年制？）公司有 特別休假制度，現在就是1月1日到12月31日，就是滿一年 以後，從次年的一月一日開始休特休假。」，是原告對於 證人甲○○所述既無其他事證否認其說，則應肯認被告公
司特別休假之年資計算係以每年1月1日作為計算之標準。 本件中，原告主張106、107年實際總共僅休21日，尚有14 日未休，並檢附特休日請假簽單為據，被告抗辯原告實際 已休27日一節（本院卷第108頁），然經審酌上開特別休 假請假單據（見本院卷第117-118頁）所載，原告於106年 1月至107年12月17日止，其請領之特休假總共為23日又 4.5小時（計算式：106年2月14日4.5小時＋106年5月2日8 小時＋106年5月15日8小時＋106年6月3日8小時＋106年7 月26日8小時＋106年6月15日8小時＋106年8月2日8小時＋ 106年11月17日8小時＋106年10月26日8小時＋107年1月10 日8小時＋107年3月14日8小時＋107年4月30日16小時＋ 107年6月20日8小時＋107年6月22日8小時＋107年7月5日 16小時＋107年8月17日8小時＋107年8月30日8小時＋107 年9月25日8小時＋107年10月25日8小時＋107年12月14日8 小時＝23日又4.5小時）。
⑶由上可知，本件應可認定原告實際未休之特別休假日數， 應為11日又3.5小時（計算式：35日－23日又4.5小時＝11 日又3.5小時）。從而，原告得請求被告給付特休未休之 薪資13,725元（計算式：日薪1200元11日＋時薪150 3.5小時＝13,725元），扣除被告已於訴訟中給付之4,940 元，尚有8,785元（計算式：13,725－4,940＝8,785元） 。故原告請求8,785元之特休未休工資為有理由，應予准 許，逾越此範圍則於法無據，無法准許。
⒍年終獎金72,000元部分：
⑴按「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅 捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無 過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。」勞動基準法第29 條定有明文，又原告主張兩造口頭勞動契約約定有年終獎 金，依照往例均為月薪兩個月，且據證人甲○○證稱：「 （采炬企業有限公司之年終獎金為何？是否有固定2個月 ？）今年107年接到很多中油的案件，讓我們在業務上的 擴展比較好，今年的年終是四個月，其他至少都兩個半月 以上。以前業績不好的時候，也會只有給一個月的年終。 」（見本院卷第187頁），可知被告公司每年均會給予年 終獎金，至少亦有一個月。
⑵查被告於107年12月17日違法解雇原告，已如前述，若非 被告違法解雇，原告即可領取107年度年終獎金，依民法 第101條規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以 不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，故 原告自得依照上開法律規定及勞動契約約定，請求被告給
付107年度年終獎金2個月金額共72,000元。 ⒎失業給付差額7,200元：
⑴按「年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇 主或其所屬機構為投保單位，參加本保險（就業保險）為 被保險人：一、具中華民國國籍者。…」、「依前條規定 應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所 屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法 施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保 險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人。其保險效 力之開始或停止，均自應為申報或通知之當日起算。但投 保單位非於本法施行之當日或勞工到職之當日為其申報參 加本保險者，除依本法第三十八條規定處罰外，其保險效 力之開始，均自申報或通知之翌日起算。」、「本保險各 種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於 非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年 以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機 構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介 就業或安排職業訓練。」、「被保險人於離職退保後二年 內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他 足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職 登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、 失業給付申請書及給付收據。」、「公立就業服務機構受 理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起十 四日內推介就業或安排職業訓練。未能於該十四日內推介 就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成 失業認定，並轉請保險人核發失業給付。」、「第一項離 職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關 發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之 同意，以書面釋明理由代替之。」就業保險法第5條第1項 第1款、第6條第3項、第11條第1項第1款、第25條第1、2 、3項分別定有明文。準此，勞工請領就業保險失業給付 時，應以非自願離職為要件，且須向公立就業服務機構辦 理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或 安排職業訓練時，公立就業服務機構於翌日完成失業認定 ，再轉請勞工保險局核發失業給付等為其核發之要件，非 一有發生非自願離職事由時，即當然得請領失業給付，抑 且，勞工若向雇主請求發給離職證明文件遭拒時，得經公 立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之，是有關 申請失業給付之權利尚不致因此受影響。
⑵查兩造間之勞動關係為原告非自願離職而終止，業經本院認
定如前，依前揭規定，本得請領失業給付；然原告並未提出 已向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14 日內仍無法推介就業或安排職業訓練，而已完成失業認定之 證明，難謂已合於核發失業給付之要件。且原告也未就請領 失業給付時受有短少7,200元之損害一節，提出勞保局相關 核發資料加以證明。故原告請求被告給付勞保失業給付差額 損害7,200元云云，為無理由，應予駁回。 ⒏補提繳勞工退休金差額39,888元：
⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每 月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分 之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明 文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定 按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞 工得向雇主請求損害賠償。再參見勞工退休金條例第26條 之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同 條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運 用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足 由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係 採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局
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