臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第288號
上 訴 人
即 被 告 錢淋維
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國108年1月22日107年度簡字第8559號第一審刑事簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第9184號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
錢淋維施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、錢淋維基於施用第二級毒品甲基安他命之犯意，於民國107 年9月25日16時許，在新北市○○區○○路00巷0弄0號3樓住 處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器（未扣案）內燒烤 吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣錢淋維於107年 9月27日22時5分許，在臺北市中山區林森北路與錦州街口， 因另案通緝遭警逮捕，而錢淋維在有偵查犯罪職權之員警發 覺此次施用甲基安非他命犯行前，即主動坦承上開施用甲基 安非他命之事實而接受裁判，且同意為警採尿送驗，結果呈 安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文；又對於簡易判決 不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第1項、 第3項亦有明定。查上訴人即被告錢淋維經合法傳喚於本院 108年6月4日審理期日無正當理由不到庭，有本院送達證書 、被告個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄 表、刑事報到單各1份在卷可憑（本院簡上字卷第39、63、7 1、92頁），爰依上開規定，不待其到庭陳述，逕行判決。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察 官及被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌認 該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規 定，認均有證據能力。
三、被告主張其遭查獲當時未攜帶毒品相關物品、無精神、氣味 方面異常，員警沒有合理懷疑事證可對其採尿，其係在採尿 完成後被迫補簽採尿同意書，並非出於自願接受採尿，採尿 程序應屬違法，則本件所取得被告之尿液及衍生之台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司107年10月16日濫用藥物檢驗報 告1份（檢體編號：129186）是否有證據能力，自應為本院 所審究。經查，被告因走路時神色慌張為穿著制服之員警鄧 基皇、宋政霖於上開時、地攔查，查證身分後發現被告為毒 品案件通緝犯遂將之逮捕，而查獲當下員警執行附帶搜索並 未查到毒品相關物品，將被告帶回警局後有先讓被告簽同意 書再進行排尿，之後製作警詢筆錄時被告即主動告知2日前 有施用甲基安非他命，期間員警並未強迫或告知被告不採尿 將如何等情，業經證人即查獲員警鄧基皇於本院審理中證述 明確（本院簡上字卷75-79頁），核與被告於107年9月27日 23時許警詢時供稱因毒品通緝犯遭逮捕，並坦承於事實欄所 示時、地施用甲基安非他命、同意採尿並親自清洗、排放、 封緘、捺印等情相符（毒偵字卷第7、8頁），並有被告於同 日22時20分許簽立之勘察採證同意書1紙可佐（毒偵字卷第 22頁），足認證人鄧基皇所證關於被告於上開時、地為警攔 查、採尿之過程屬實。又衡以被告已係智識成熟、有相當社 會經驗之成年人，前已因另案施用毒品遭觀察勒戒、法院判 罪科刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（ 本院簡上字卷第85、88-91頁），顯非毫無面對偵審程序經 驗之人，當可獨立判斷自行選擇是否簽立勘察採證同意書， 其既已簽立勘察採證同意書，又於警詢時坦承本件犯行，堪 認被告確係自願同意而接受採尿，員警採尿程序難認有違法 之處。從而，被告尿液及上開濫用藥物檢驗報告應有證據能 力。
貳、實體部分
一、被告於上開時、地以如上方式施用甲基案非他命之事實，業 經被告於警詢時坦承不諱（毒偵字卷第7頁），並有上開濫 用藥物檢驗報告（檢體編號：129186）、臺北市政府警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：129186）、勘察 採證同意書各1份在卷可稽（毒偵字卷第3、4、22頁），足 認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。至被
告雖辯稱非自願接受採尿、採尿程序違法，然被告確係自願 同意受採尿，採尿程序無違法之處，業如前所認定。從而， 本案事證明確，被告所辯並不可採，其本案施用第二級毒品 甲基安非他命之犯行，堪以認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10 條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第 2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以105年度 毒聲字第854號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於106年7月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地 方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第395、396、397、398 、399號為不起訴處分確定，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份可查（本院簡上字卷第85、87、88、92頁），依上 開規定，其本案施用第二級毒品犯行自應依法追訴處罰。三、論罪：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二 級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度 行為所吸收，不另論罪。
(二)按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年台上字第64號判例意旨參照）。查證 人鄧基皇於本院審理中證稱：對通緝犯被告執行附帶搜索時 沒有查到任何跟毒品有關違禁物，我們單位沒有辦法在被告 排尿後就檢驗是否有安非他命陽性反應，還要送專業單位， 所以當時不知道被告涉嫌施用毒品，在被告警詢主動說2日 前在家施用甲基安非他命前，我們沒有具體事證合理懷疑被 告涉嫌施用毒品等語（本院簡上字卷第76-78頁），參以被 告於警詢時即坦承於事實欄所示時、地施用第二級毒品甲基 安非他命乙情（毒偵字卷第7頁），足見被告於員警發覺其 本案施用甲基安非他命犯罪前，即主動向員警坦承本案施用 甲基安非他命之事實，並接受裁判，符合自首要件，爰依刑 法第62條前段規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：
原審以被告涉有施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查，被告本案犯行，核與自首要件相符， 原審漏未審酌，容有違誤。至被告上訴主張非自願接受採尿 、採尿程序違法等節，並無理由，則已如前述，惟原判決既 有前述漏未審酌被告符合自首要件之瑕疵，自仍應由本院予 以撤銷改判。
五、量刑：
爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒及法院判罪 科刑，有上開被告前案紀錄表1份可查（本院簡上字卷第85- 91頁），本應知所警惕，猶漠視法令禁制，再次施用毒品甲 基安非他命，顯未知所戒慎，惟徵諸其犯罪所生之危害，實 以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益， 尚無重大明顯之實害，及施用毒品者常具有相當程度之生理 成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並 不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較 低，並兼衡被告犯罪動機、目的、手段、情節，以及犯後態 度、素行、智識程度、家庭經濟狀況小康（毒偵字卷第7頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文正聲請以簡易判決處刑，由檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 許必奇
法 官 劉芳菁
法 官 許品逸
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳宥伶
中 華 民 國 108 年 7 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。