臺灣新北地方法院刑事判決 108年度智訴字第9號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林亮雯
選任辯護人 翁國彥律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵
字第27385號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，
經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如
下：
主 文
甲○○犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑參月。未扣案之犯罪所得共新臺幣參萬貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○明知「Tebonin」（中文名稱：銀杏製劑）係德商舒 培大藥廠（Dr.Willmar Schwabe）所生產製造之藥品，倘未 依法向中央衛生主管機關行政院衛生福利部申請查驗登記， 並經核准發給藥品許可證，即為藥事法所規定之禁藥，不得 擅自輸入及販賣；且「Tebonin」在臺灣合法代理販賣之藥 商為扶陞貿易有限公司（下稱扶陞公司），扶陞公司並以中 文名稱「循利寧膜衣錠」販售前開藥品，針對「循利寧」（ 註冊/審定號：00000000）商標圖樣，已向經濟部智慧財產 局申請註冊登記並取得商標權（權利期間自民國94年8月1日 起至114年7月31日止），指定使用於西藥、血液循環改善藥 劑之商品，現仍在商標權專用期間，未得商標權人同意或授 權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標。詎 甲○○竟基於行銷目的，於同一商品使用相同註冊商標而侵 害商標權，暨輸入及販賣禁藥之犯意，未經扶陞公司同意或 授權，自106年8月中旬某日起至同年12月間某日商品下架前 止，在德國卡爾斯盧某處，以電腦設備連接網際網路至蝦皮 購物網站（https://shopee.tw），以其所申設之帳號「lip ton_de」，在其所開設之「蘇菲媽咪的德國代購」賣場，使 用「循利寧」商標圖樣，刊登「【預購】德國境內循利寧in tens 120mg/forte 40mg」標題之銷售訊息，以每件新臺幣 （下同）2,900至5,300元不等之價格販售其自德國購買之「 Tebonin」，供不特定消費者得以瀏覽選購，俟買家下單並 匯款後，甲○○即在德國購買「Tebonin」郵寄至臺灣，再 以郵寄、店到店之方式交付買家，而以此方式接續輸入及販
賣「Tebonin」禁藥共9盒，所得價金合計32,400元，並以此 方式侵害扶陞公司之商標權，甲○○則賺取每件約1,000元 之代購利潤。嗣經扶陞公司人員上網瀏覽發覺並蒐證報警處 理，始循線查獲。
二、案經扶陞公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以 上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件， 其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式 審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，認無不得或不宜改 依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。二、上開犯罪事實，業據被告於偵審中均坦承不諱（偵卷第69、 70頁、本院卷第53、62、63頁），並經告訴代理人廖宏文於 警偵訊中指訴明確（偵卷第10-13、69-71、76頁），復有告 訴人扶陞公司提出之訂購交易資料（含收受之商品照片）、 被告於蝦皮購物網站刊登販賣「Tebonin」網頁翻拍照片、 交易紀錄、衛生福利部西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢 資料、經濟部商標檢索服務資料、樂購蝦皮有限公司107年6 月18日樂購蝦皮字第0180618059P號函及所附用戶帳號申登 人基本資料、登入時間及IP位址資料各1份在卷可稽（偵卷 第8、9、24-26、41-45、73、88-93、99-106頁），足認被 告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。是本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按「禁藥」係指未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條 規定核發輸入許可證而擅自輸入之藥品，藥事法第22條第 1項第2款前段及藥事法施行細則第6條定有明文。本件被 告在德國購買「Tebonin」後輸入臺灣並販賣給買家，然 其並未取得行政院衛生福利部核發之輸入許可證，是該「 Tebonin」自屬禁藥無誤。次按商標之作用，係表彰自己 之商品或服務，使一般購買者認識該商標之商品或服務， 並藉以辨別商品或服務之來源及信譽，以保障商標權人及 消費者之利益（智慧財產法院107年度刑智上易字第54號 判決意旨參照）。商標之使用，指為行銷之目的，而有下 列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將 商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸 出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之 物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣
告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他 媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。本件 告訴人在臺灣係以中文名稱「循利寧膜衣錠」販售「Tebo nin」，並為「循利寧」商標圖樣之商標權人，被告利用 網路刊登含有「循利寧」文字之「Tebonin」銷售訊息， 有使消費者誤認商品來源為告訴人之可能，足認被告係將 「循利寧」商標圖樣用於與商品有關之廣告，以行銷其在 蝦皮購物網站賣場所販賣之商品，被告所為自該當商標法 第5條第2項、第1項第4款商標之使用。
（二）是核被告所為，係犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪及同 法第83條第1項販賣禁藥罪、商標法第95條第1款之侵害商 標權罪。
（三）再按集合犯係指犯罪構成要件行為，依其本質、犯罪目的 或社會常態觀之，常具有反覆、繼續的特性，此等反覆實 行的行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法 律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯 罪類型，而為包括一罪。犯罪是否屬包括一罪之集合犯， 客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪 目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會 通念等；主觀上，則視行為人是否出於一次決意，並秉持 刑罰公平原則，加以判斷（最高法院99年度台上字第4062 號判決意旨參照）。刑法上有關販賣、運輸（輸入）之罪 （包括毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構 成要件類型上，尚非屬於必須反覆或延續實行始能成立之 犯罪，且該等販賣或運輸（輸入）之行為，常有單一或偶 發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。 惟刑法為避免對於同一不法要素予以過度評價，對於行為 人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同 一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀 念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得依 接續犯論以包括一罪。查被告自106年8月中旬某日起至同 年12月間某日商品下架前，多次輸入、販賣禁藥之行為， 均係基於同一營利之目的，於密切接近之時間、地點所為 ，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間之差距上難以強行分開，於刑法評價上 ，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，僅各論以接續犯之一罪。公訴意旨認係集合犯之一罪 ，容有未洽。
（四）刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在
之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其 所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行 為，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認為合於 一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法 院107年度台上字第1423號判決意旨參照）。本件被告為 行銷「Tebonin」禁藥而使用「循利寧」商標圖樣刊登上 開銷售訊息，嗣輸入「Tebonin」禁藥以出售牟利，於輸 入之初即具有販賣之意，雖其上開實施之行為時、地，在 自然意義上非完全一致，然自被告主觀之意思及客觀發生 之事實觀察，彼此間仍有部分合致，且犯罪目的單一，堪 認係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規 定從一重之輸入禁藥罪處斷。
（五）爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間 並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始能使該商標具 有代表一定品質之效果，被告為圖私利，未經告訴人同意 或授權，於同一商品使用相同之商標，侵害告訴人之商標 權，又其未經核准擅自輸入及販賣禁藥，影響衛生主管機 關對藥品之管理，且有危害國民健康之虞，行為實屬不該 ，另考量被告並無前科，素行尚佳，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可稽，且犯罪後已坦承犯行，態度 非劣，但未能與告訴人達成和解，有本院調解報到單、調 解事件報告書各1紙為憑（本院卷第79、83頁），另兼衡 其犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、所獲利益 非鉅、博士畢業之智識程度、有1名未成年子女需扶養（ 本院卷第64、77頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。
（六）查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有上 開被告前案紀錄表1份可參，惟本院審酌被告未經核准擅 自輸入及販賣禁藥，又侵害告訴人之商標權等犯罪情節， 且迄今未能與告訴人達成和解，而本院所宣告之刑雖不得 易科罰金然尚可易服社會勞動等因素，認尚不宜宣告緩刑 。辯護人以被告業已認罪、獲利不多，近日準備在德國應 徵工作，家中尚有幼女需扶養等事由，請求諭知緩刑，尚 非可採。
四、沒收：
（一）商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標 權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。 因本件並未查獲侵害商標權之物品或文書，即無依商標法 第98條規定沒收之問題。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第 3項分別定有明文。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額， 認定顯有困難時，得以估算認定之，第38條之追徵，亦同 ，刑法第38條之2第1項亦有明定。另基於澈底剝奪犯罪所 得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收 （刑法第38條之1之立法說明參照）。查被告於偵審中自 承售出「Tebonin」禁藥共9盒，每盒售價約2,900至5,300 元，且均有收到價金，並有提出交易紀錄（偵卷第70、73 頁、本院卷第53、63頁）。而其中3盒係販賣給告訴人之 蒐證人員，價金共7,800元（運費30元不計入），有訂購 交易資料可參（偵卷第103頁），其餘6盒被告雖表示不確 定具體售價為何，但本院考量以被告前述售價區間，估算 每盒平均售價為4,100元，被告對此方式計算犯罪所得亦 表示沒有意見（本院卷第53頁），再以此每盒平均售價估 算其餘6盒之價金共24,600元（計算式：〈2,900元+5,300 元〉÷2×6盒＝24,600元），是被告犯罪所得合計為32,4 00元（計算式：7,800元+24,600元=32,400元）。前開犯 罪所得雖未扣案，然並無刑法第38條之2第2項得不予宣告 沒收或酌減之情形，故依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，商標法第95條第1款，刑法第11條、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔡學誼到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第十庭法 官 許品逸
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心瑋
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 億元以下罰金；致重傷者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
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