臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第319號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳亭維
選任辯護人 余政律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）
被 告 鄭仍我
選任辯護人 黃慧敏律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）
被 告 宋仁平
選任辯護人 林宗諺律師
謝政翰律師
被 告 張上屏
選任辯護人 吳家輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度少連偵字第186號），本院判決如下：
主 文
己○○犯如附表四編號1至3「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表四編號1至3「主文」欄所示之刑及沒收（或沒收銷燬）。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
庚○○犯如附表五編號1至3「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表五編號1至3「主文」欄所示之刑及沒收（或沒收銷燬）。應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯如附表六編號1 「主文」欄所示之罪，處如附表六編號1 「主文」欄所示之刑及沒收（或沒收銷燬）。戊○○犯如附表七編號1 「主文」欄所示之罪，處如附表七編號1 「主文」欄所示之刑（含附條件緩刑之宣告）及沒收（或沒收銷燬）。
事 實
一、己○○、庚○○、甲○○及戊○○明知甲基安非他命、3, 4
- 亞甲基雙氧甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西 泮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣 ，竟共同意圖營利而基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯 絡，先由己○○、庚○○於民國106 年5 月6 日上午各出資 新臺幣（下同）16000 元，在甲○○所承租位在新北市○○ 區○○○街00號8 樓居所（下稱系爭居所），將上開合計共 32000 元之款項交給有毒品來源管道的甲○○，甲○○聯絡 廖緯銘（真實年籍住址資料不詳），廖緯銘即於當日上午至 上址系爭居所，交付附表一編號7②、10至12、19、附表二 編號3至13、17、18之毒品給甲○○（毒品名稱、數量、重 量、純度之鑑驗結果，以及在系爭居所何處查獲等均詳如上 開附表編號所示），甲○○即將先前己○○與庚○○所交付 32000元之款項轉交給廖緯銘，廖緯銘離去系爭居所後，己 ○○、庚○○、甲○○及戊○○即在系爭居所，使用附表一 編號1、2、4至9（其中7的部分只有7①）、13，附表二編號 1、2與附表三編號7等物以及廖緯銘所帶來的前開毒品，開 始混合包裝毒品，即彼4人分工將上開購入之毒品原料以不 明比例相互混合或混入可可粉等方式，經攪拌機、研磨碗及 封口機等程序分裝，庚○○將含有第三級毒品芬納西泮成分 （即俗稱一粒眠）研磨成粉末，甲○○及戊○○則將毒品包 裝，己○○則使用封口機將包裝好之毒品加以封口，彼4人 仍在進行此等研磨、混合與分裝程序時，即為警於106年5月 7日凌晨2時許在系爭居所查獲己○○、庚○○、甲○○及戊 ○○，致彼4人尚未及販賣第二級與第三級毒品，而未遂。二、己○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管 機關許可，均不得寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍犯意，於106 年5 月7 日凌晨2 時許前之某日 ，在不詳處所，受綽號叫「小Q 」，真實年籍住址不詳姓名 為陳羽麒的人委託保管如附表一編號17所示可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍，並受真實年籍住址不詳姓名為徐又晨的 人委託保管如附表一編號18所示可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍，己○○取得後同時在系爭居所寄藏上開2 把具有殺 傷力之改造手槍。
三、庚○○明知具有殺傷力之子彈與雙基發射火藥，係屬槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之子彈與彈藥主要組成零件，非經中 央主管機關許可，均不得持有，竟仍基於持有子彈與彈藥主 要組成零件─雙基發射火藥之犯意，於106 年5 月7 日凌晨 2 時許前之某日，在不詳處所，取得如附表三編號2 ①具有
殺傷力之由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之 非制式子彈8 顆以及附表三編號6 所示彈藥主要組成零件─
雙基發射火藥1 罐而持有之，並將之放在米白色保險箱且放 在系爭居所其向甲○○所轉租的房間而持有迄至警方於106 年5 月7 日凌晨2 時許查獲前為止。
四、己○○、庚○○於106 年5 月6 日下午6 時40分許，因修車 糾紛，竟共同基於恐嚇之犯意聯絡，在新北市○○區○○○ 路000 號大千汽車修配廠騎樓，己○○持不具殺傷力之附表 二編號14之金屬模型槍對陳信安恫稱：「你是想要死嗎？」 ，庚○○則以持不具殺傷力之附表一編號15之金屬模型槍射 擊空包彈方式恐嚇陳信安，彼2 人以此等加害生命、身體致 陳信安心生畏懼而生危害於安全。
五、嗣經陳信安報警後，警方循線於106 年5 月7 日凌晨至上址 系爭居所查獲上情，並當場扣得如附表一、二、三所示之物 。
六、案經陳信安訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、有爭執部分：
被告甲○○之辯護人爭執同案被告庚○○在偵查及延押訊問 中供述之證據能力（見本院卷一第220 頁）；被告戊○○之 辯護人爭執同案被告己○○、庚○○及甲○○在警詢中供述 之證據能力（見本院卷一第204 頁）；惟本院並未將此等證 據引為不利於被告甲○○或戊○○認定之證據，故對於此部 分證據能力之有無，爰無庸審酌。
二、無爭執部分：
其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物 證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被 告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為 陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據 ，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終 結前均未聲明異議，被告4人均表示關於證據能力之意見請 辯護人幫其回答等語，被告之辯護人並均明確表示對於本案 除前述有爭執之部分外，其他證據方法之證據能力均同意 有證據能力等語（見本院卷一第204頁、第220頁、第238頁 、第248頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據 能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於事實欄部分：
⒈訊據被告己○○對於事實欄所示之販賣第二級與第三級毒 品未遂之犯行均坦承不諱（見本院卷二第263 頁）；訊據被 告甲○○固坦承有幫忙包裝毒品，惟僅承認此是「幫助」販 賣第二級與第三級毒品未遂犯行，否認此係構成販賣第二級 與第三級毒品未遂之犯行（見本院卷二第263 頁）；訊據被 告庚○○固坦承有研磨一粒眠（按即第三級毒品芬納西泮， 下同），惟矢口否認有何涉犯販賣第二級與第三級毒品未遂 之犯行，辯稱：我只是要分裝供自己施用云云（見本院卷一 第247 頁、第371 頁，本院卷二第266 頁）；訊據被告戊○ ○固坦承有包裝毒品，惟矢口否認有何販賣第二級與第三級 毒品未遂之犯行，辯稱：我不知道它們的用途是什麼，我是 被迫幫忙的，是甲○○叫我幫他們用，他們請我幫他們弄云 云（見本院卷二第263 頁）。
⒉惟查：
⑴被告己○○、庚○○如何於106 年5 月6 日上午各出資1600 0元，在被告甲○○所承租的系爭居所，將上開合計共32000 元之款項交給有毒品來源管道的被告甲○○，被告甲○○聯 絡廖緯銘，廖緯銘即於當日上午至上址系爭居所，交付毒品 或粉末，被告甲○○即將先前被告己○○與庚○○所交付32 000元之款項轉交給廖緯銘等情，業經證人即被告己○○、 庚○○在本院審理中具結證述明確，互核相符（證人即被告 己○○證述部分見本院卷一第327至329頁、第362頁，證人 即被告庚○○證述部分見本院卷一第338至339頁、第342頁 、第345頁、第363至365頁、第373頁）。證人即被告庚○○ 在本院審理中雖證稱：我與己○○合資共32000元交給甲○ ○，甲○○從廖緯銘取得後交給我跟己○○放在客廳桌上的 就只有附表一編號13的粉末等語（見本院卷一第365至368頁 ），而附表一編號13的粉末並未鑑驗出任何毒品成分一節， 亦有附表一編號13「卷證出處」欄所示鑑定機關所鑑定出具 之鑑定書附卷可稽（卷頁見附表一編號13「卷證出處」欄） 。惟證人即被告庚○○在本院審理中亦證稱：有86包分裝好 的那個我說我要，我就說這86包1萬6千元，我買這86包應該 夠等語（見本院卷一第338頁），遍觀卷內扣押物品目錄表 並無「86」包此數字，只有附表一編號11之「82」包，此有 卷附警方之扣押物品目錄表可稽（見新北地檢106年度少連 偵字第186號卷「下稱偵查卷」卷一第107頁），而附表一編 號11之82包物品，經送驗結果，確是含第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮成分之毒品咖啡包，重量與純度均如附表一編號11
「鑑驗結果、備註」欄所示，亦有如附表一編號11「卷證出 處」欄所示鑑定機關所鑑定出具之鑑定書附卷可稽（卷頁見 附表一編號11「卷證出處」欄），顯見證人即被告庚○○就 其與己○○合資32000元給被告甲○○，再由被告甲○○向 廖緯銘所購買的物品為何先後證述不一。參以，證人即被告 己○○在本院審理中證稱：我與庚○○合資共32000元（透 過甲○○）向廖緯銘所購買的就是被查扣的這些毒品等語（ 見本院卷一第328頁）。比較證人即被告己○○、庚○○2人 之上開證詞可知，被告庚○○就所購得之物為何證述先後不 一，已難憑採，其所證述僅購得不具有任何毒品成分的附表 一編號13的粉末顯係畏罪卸責之詞，不足採信；應以證人即 被告己○○所證所購得之物為本案被查扣的毒品，堪以採信 。
⑵被告己○○與庚○○合資共32000元交給被告甲○○，被告 甲○○向廖緯銘所購得之物為本案被查扣的毒品，並將之交 給被告庚○○跟己○○放在系爭居所客廳桌上，已如前述， 即廖緯銘於106年5月6日上午至系爭居所，而卷內所有被查 扣之物經鑑驗結果有毒品成分者為附表一編號7②、10至12 、19、附表二編號3至13、17、18之物，顯係廖緯銘交付給 被告甲○○上開物品，而被告甲○○即將之放在上開居所， 並有卷附扣押物品目錄表、警方查獲有關毒品之物之照片在 卷足憑（扣押物品目錄表部分依附表一、二、三之順序見偵 查卷一第105至109頁「即手寫第52至54頁」、第95、97頁「 即手寫第47、48頁」、第115頁「即手寫第57頁」，照片部 分見偵查卷一第137至205頁）。此外，復有附表一編號1、2 、4至13、19，附表二編號1至13、17、18，附表三編號7所 示之物扣案可資佐證。而上開扣案物品中之附表一編號7② 、10至12、19，附表二編號3至13、17、18所示之物，經送 驗結果，確分別係如上開附表編號所示之第二級或第三級毒 品，毒品名稱、數量、重量與純度均如上開附表編號「鑑驗 結果、備註」欄所示，亦有如上開附表編號「卷證出處」欄 所示鑑定機關所鑑定出具之鑑定書附卷可稽（卷頁見上開附 表編號「卷證出處」欄）。
⑶況被告甲○○自承係其承租系爭居所，係一年訂一次約，已 訂第2 次約，月租金約12000 或13000 元，房間有2 間，其 於106年4月間因被告即其女友戊○○之父親癌症末期，其就 住被告戊○○位於新北市汐止住處照顧女友父親，房間空著 ，106年4月間被告庚○○與己○○要求分租上址，其就將較 大也就是離門比較遠的房間轉租給被告己○○，且將較小也 就是離門比較近的房間轉租給被告庚○○；其認識廖緯銘，
廖緯銘曾於106年4月間至其所承租的系爭居所住1天；其於 106年5月5日大概下午接近傍晚左右就與被告戊○○至系爭 居所，睡在轉租給被告庚○○的房間，一直住到被警方查獲 為止等情（見本院卷二第128至131頁、第170至171頁、第14 8頁至151頁、第133至134頁），又系爭居所確是被告甲○○ 自104年1月1日起向周韋達所承租，一年簽一次約，本次是 從106年1月1日至12月31日，每個月租金13000元等情，業經 證人即房東周韋達在警詢中證述在卷（見偵查卷一第49至50 頁）。而附表一、二、三所示之物既均係在被告甲○○所承 租之系爭居所所查扣，為被告4人所不爭執，並經證人即查 獲該等物品之警員丁○○、乙○○到庭證述在卷（見本院卷 二第11至76頁），亦有警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 附卷可稽（依附表一、二、三之順序見偵查卷一第101至109 頁、第91至97頁、第113至115頁）。顯見被告甲○○認識廖 緯銘，廖緯銘曾至系爭居所住過，益徵彼2人具有相當之交 情，而如附表一、二、三所示之物均係警方在被告甲○○所 承租之系爭居所所查扣，迭如前述，則證人即被告己○○與 庚○○前開關於如何於106年5月6日上午各出資16000元，在 被告甲○○所承租的系爭居所，將上開合計共32000元之款 項交給有毒品來源管道的被告甲○○，被告甲○○聯絡廖緯 銘，廖緯銘即於當日上午至上址系爭居所，交付毒品，被告 甲○○即將先前己○○與庚○○所交付32000元之款項轉交 給廖緯銘等情之證述，信而有徵，堪以採信。
⑷再證人即被告己○○在本院審理中具結證稱：我們在系爭居 所一起分裝毒品，聊天打屁說要賣、想要賣，但還是還沒有 賣，我和被告庚○○、甲○○是一起討論一起包裝毒品，被 告戊○○的部分是被告甲○○請她來幫忙包裝毒品等語（見 本院卷一第315 至316 頁、第326 頁、第328 至329 頁）。 顯見被告4 人在系爭居所以事實欄所示之方式分裝或包裝 毒品時，確有討論是要做為販賣之用，但因當天就被警方查 獲，所以還沒有賣出去。抑且，被告庚○○有書寫關於其被 警方查獲前，有花16000 元向「高姓」（按就是甲○○，詳 下述）買88包金色和12包藍色未封口（毒品咖啡包）之自白 書，是待（106 年）5 月18日和女友「孫涵」一起開趴時使 用而販賣之意等情，此有卷附上開自白書可稽（見偵查卷三 第656 至660 頁）；再經本院提示偵查卷三第656 至660 頁 證人即被告庚○○所寫的前開自白書給其閱覽，並對其質以 ：「你說你有一個女朋友叫做孫涵是不是？」，其答稱：「 是。」；本院再續問：「那你說要一起跟她開趴，所以你就 花了1 萬6 （千元）來購得，當天早上購得向『高姓』…怎
麼會有『高姓』？然後你就是為了要販賣，所以你就開始分 裝等等…，當天早上向『高姓』，為什麼是『高姓』？」， 其答稱：「我記錯名字了，我本來要寫甲○○。」等語；本 院續對其質以：「然後你不是有講到要跟你女朋友孫涵開趴 ，所以花了1 萬6 （千元）買這些，意思說將來準備要販賣 獲利對不對？」，其答稱：「一起開趴，對啊。」；本院又 問：「然後意思是說要賣給開趴的人沒錯嘛對不對？」，其 亦證稱：「對。」等語（見本院卷一第357 至358 頁），況 被告庚○○坦承有研磨一粒眠，而其為這些行為之目的，依 前述其書寫之自白書內容與其在本院之上開證述是為了販賣 之用，亦堪認定。又被告甲○○與戊○○2 人均坦承有包裝 毒品，而證人即被告己○○亦在其等分工包裝毒品時有聊天 說要賣、想要賣等情，亦經其在本院審理中證述如前，顯見 被告甲○○與戊○○2 人亦均知悉其等包裝毒品之目的就是 為了販賣。又本案就有關於被告涉犯毒品犯行的部分有附表 一編號1 、2 、4 至13、19，附表二編號1 至13、17、18， 附表三編號7 所示之物扣案可資佐證；而上開扣案物品中之 附表一編號7 ②、10至12、19，附表二編號3 至13、17、18 之物，經送驗結果，確分別係如上開附表編號所示之第二級 或第三級毒品，毒品名稱、數量、重量與純度均如上開附表 編號「鑑驗結果、備註」欄所示，亦有如上開附表編號「卷 證出處」欄所示鑑定機關所鑑定出具之鑑定書附卷可稽（卷 頁見上開附表編號「卷證出處」欄），迭如前述，觀諸上開 扣案物中如附表一編號10至12、附表二編號6 、10之毒品之 數量與重量均甚為龐大，且附表二編號1 之包裝袋即達205 個，並有附表一編號1 、2 之封口機與攪拌機，以及附表二 編號2 之電子磅秤，顯見被告4 人在研磨、混合毒品原料、 分裝與包裝毒品之過程中，應知此等規模之毒品與相關器具 ，必是與「販賣毒品」有關，不可能只是為了被告中某些人 之「施用」目的，益徵被告4 人主觀上均具有販賣毒品之犯 意聯絡，客觀上有研磨、混合毒品原料、分裝與包裝毒品之 行為分擔，洵堪認定。
⒊對於被告與其辯護人之辯解不予採信之理由： ⑴被告庚○○辯稱：我只是要分裝供自己施用云云。其辯護人 為其辯護略以：關於販賣毒品未遂的部分，因為被告庚○○ 是認為說基本上他只是要自己施用跟朋友娛樂使用的，所以 他跟其他人因為一次大量購入比較便宜，加上另外分裝之後 攜帶方便，所以才會有被查獲這樣的磨一粒眠還有現場跟其 他人分裝咖啡包的情況，但是因為這件也沒有其他客觀的事 證可以證明被告他有要販賣的，包括各種聯絡或是任何客觀
的證據，所以這個部分被告庚○○應該不構成販賣毒品未遂 的情形等語。
⑵被告甲○○辯稱：我承認幫助販賣第二、三級毒品未遂，我 承認我當天的所有行為，包括分裝跟戊○○剛剛說的請她幫 忙包一包，是為了要讓另外兩位趕快離開，對於其他被告的 不實指控，我堅決反對云云。其辯護人為其辯護：當初的現 場狀況是一片混亂，被告甲○○當初協助分裝是為了即早離 開，而且他也不知道這些毒品日後到底自己施用還是做為販 售之用，所以被告甲○○協助分裝的行為應該只會構成幫助 犯等語。
⑶被告戊○○在本院辯稱：我有幫忙包裝，但我不知道他們的 用途是什麼，我是被迫幫忙的，是甲○○叫我幫他們用，他 們請我幫他們弄云云。其辯護人為其辯護：被告戊○○是經 由被告甲○○的要求，希望趕快讓被告己○○以及庚○○離 去，因此被告戊○○在分裝咖啡包之事前以及分裝咖啡包之 當下的事中，均不知其他共同被告對於這個分裝咖啡包之目 的或者用途，被告戊○○是根本連共同販賣或者意圖營利的 意圖都沒有，遑論是幫助販賣，尤其在被告己○○在鈞院審 理的時候，曾經提到「是我跟庚○○、甲○○，我們有一起 在聊天打屁哈啦，我們就說要進料，戊○○的部分是甲○○ 拜託她包的，戊○○沒有問這些事情的目的及用途」，顯見 被告戊○○在其他三位共同被告討論要進貨事情的時候，被 告戊○○並不在場，因此被告戊○○就扣案咖啡包之用途顯 然是不知情的，至於被告庚○○在鈞院審理時一樣稱說「他 們在談事情的時候都沒有看到戊○○，戊○○直到最後是因 為我要走了，因為太晚了，然後不知道誰叫戊○○幫忙這樣 子而已，戊○○並沒有問這些事情要幹嘛，戊○○就做那10 幾分鐘，然後她跑去睡覺了」，顯見被告戊○○確實根本沒 有參與任何有關販賣毒品之討論，而且參與分裝的時間非常 短，可見被告戊○○本身根本沒有共同販賣第二級毒品或者 是幫助販賣第二級毒品之故意，因此針對檢察官所起訴的共 同販賣部分希望庭上給予無罪之諭知，如鈞院認為係構成幫 助販賣毒品，亦請從輕量刑等語。
⑷惟查：
①被告庚○○有書寫關於其被警方查獲前，有花16000 元向被 告甲○○買88包金色和12包藍色未封口（毒品咖啡包）之自 白書，是待（106 年）5 月18日和女友「孫涵」一起開趴時 使用而販賣之意等情，此有卷附上開自白書可稽（見偵查卷 三第656 至660 頁），亦經其在本院以證人身分證述明確， 迭如前述（見本院卷一第357 至358 頁），再被告庚○○坦
承有研磨一粒眠，而其為這些行為之目的，依前述其書寫之 自白書內容與其在本院之上開證述是為了販賣之用，亦堪認 定，則其與辯護人辯稱其只是為了供自己施用云云，與客觀 事證不符，並不足採。
②被告戊○○在本院準備程序中供稱：我有包裝毒品，我承認 幫助販賣第二、三級毒品未遂罪等語（見本院卷一第203 至 204 頁），顯見被告戊○○在本院準備程序中確有承認幫助 販賣第二、三級毒品未遂罪如前，又被告甲○○與戊○○2 人均坦承有包裝毒品，而證人即被告己○○亦在其等分工包 裝毒品時有聊天說要賣、想要賣等情，亦經其在本院審理中 證述如前，顯見被告甲○○與戊○○2 人亦均知悉其等包裝 毒品之目的就是為了販賣；退步言之，縱如辯護人所言被告 己○○在為分工包裝毒品時有聊天說要賣、想要賣時，被告 戊○○並不在場屬實，惟本案就有關於被告4 人涉犯毒品犯 行的部分有附表一編號1 、2 、4 至13、19，附表二編號1 至13、17、18，附表三編號7 所示之物扣案可資佐證；而上 開扣案物品中之附表一編號7②、10至12、19，附表二編號3 至13、17、18之物，經送驗結果，確分別係如上開附表編號 所示之第二級或第三級毒品，毒品名稱、數量、重量與純度 均如上開附表編號「鑑驗結果、備註」欄所示，亦有如上開 附表編號「卷證出處」欄所示鑑定機關所鑑定出具之鑑定書 附卷可稽（卷頁見上開附表編號「卷證出處」欄），已如前 述，觀諸上開扣案物中如附表一編號10至12、附表二編號6 、10之毒品之數量與重量均甚為龐大，且附表二編號1之包 裝袋即達205個，並有附表一編號1、2之封口機與攪拌機， 以及附表二編號2之電子磅秤，顯見被告4人在研磨、混合毒 品原料、分裝與包裝毒品之過程中，應知此等規模之毒品與 相關器具，必是與「販賣毒品」有關，不可能只是為了被告 中某些人之「施用」目的，益徵被告4人主觀上均具有販賣 毒品之犯意聯絡，客觀上有研磨、混合毒品原料、分裝與包 裝毒品之行為分擔，洵堪認定，業經本院詳論如前，則被告 戊○○與其辯護人之前開有關於未犯販賣第二、三級毒品未 遂罪之辯解，並不足取。
③被告甲○○與戊○○之行為係該當販賣第二、三級毒品未遂 罪之「正犯」，而非「幫助犯」：
按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之 行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯 罪之行為者，均屬之。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之
人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參 與實施犯罪構成要件之行為為要件。而行為分擔，亦不以每 一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思 所為，仍應負共同正犯之責，初無分別何一行為係何一共犯 所實施之必要。易言之，刑法關於正犯、幫助犯之區別，係 以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思 而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆 為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行 為，則為從犯。次按刑法上共同正犯之構成所稱意思之聯絡 ，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時（尤其於具有行 為繼續性質之犯罪類型為然）有共同犯意之聯絡者，亦屬之 ；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致，亦無不可。被告未下手實施犯罪；然其於他人實 施犯罪之行為繼續中，本於犯意聯絡，推由他人實施，仍無 卸共同正犯之責（最高法院81年度臺上字第6765號判決參照 ）。即共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；不限於事前有 協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示 之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無 不可。況按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙 、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為 共同正犯之成立」（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨 參照）；再按共同正犯於其犯意聯絡範圍內，雖僅參與部分 犯行之實施，仍應對其他共犯所分擔實施之犯行負全部事實 之刑責；且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者 為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院81年度臺 上字第6601號判決意旨參照）。從而，「共同正犯之成立， 祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何 人，亦不必每一階段犯行，均經參與」、「共同正犯之意思 聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內」及「以共同利害關係參與謀議，在合同意思範 圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其 犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果共同負責」，此分
別有最高法院34年上字第862號判例、77年度台上字第2135 號判決、77年度台上字第3727號判決可資參照。 查證人即被告己○○在其等分工包裝毒品時有聊天說要賣、 想要賣等情，經其在本院審理中證述如前，顯見被告甲○○ 與戊○○2人亦均知悉其等包裝毒品之目的就是為了販賣， 縱被告己○○在為分工包裝毒品時有聊天說要賣、想要賣時 ，被告戊○○並不在場，惟本案就有關於被告4人涉犯毒品 犯行的部分有附表一編號1、2、4至13、19，附表二編號1至 13、17、18，附表三編號7所示之物扣案可資佐證；而上開 扣案物品中之附表一編號7②、10至12、19、附表二編號3至 13、17、18所示之物，經送驗結果，確分別係如上開附表編 號所示之第二級或第三級毒品，毒品名稱、數量、重量與純 度均如上開附表編號「鑑驗結果、備註」欄所示，亦有如上 開附表編號「卷證出處」欄所示鑑定機關所鑑定出具之鑑定 書附卷可稽（卷頁見上開附表編號「卷證出處」欄），已如 前述，觀諸上開扣案物中如附表一編號10至12、附表二編號 6、10所示之毒品之數量與重量均甚為龐大，且附表二編號1 之包裝袋即達205個，並有附表一編號1、2之封口機與攪拌 機，以及附表二編號2之電子磅秤，且被告戊○○與甲○○ 於106年5月5日大概下午接近傍晚左右就在系爭居所，睡在 轉租給被告庚○○的房間，一直住到106年5月7日凌晨被警 方查獲為止等情，業經證人即被告甲○○證述綦詳，迭如前 述，則被告戊○○在被警方查獲前既已在系爭居所住了一天 多，其對於系爭居所有上開毒品或與毒品有關之器具、物品 ，必有所看見，難諉為不知，顯見被告4人在研磨、混合毒 品原料、分裝與包裝毒品之過程中，應知此等規模之毒品與 相關器具，必是與「販賣毒品」有關，不可能只是為了被告 中某些人之「施用」目的，業經本院詳論如前。況被告甲○ ○與戊○○2人均坦承有在系爭居所包裝毒品之行為，而彼2 人就系爭居所有放置如附表一編號10至12、附表二編號6、 10之毒品之數量與重量均甚為龐大，且附表二編號1之包裝 袋即達205個，並有附表一編號1、2之封口機與攪拌機，以 及附表二編號2之電子磅秤，難諉為不知，顯見其等主觀上 應明知包裝毒品之目的就是為了「販賣」，而為包裝毒品， 以利「販賣」。抑且，被告己○○與庚○○合資共32000元 交給被告甲○○，被告甲○○向廖緯銘所購得之物為本案被 查扣的毒品，並將之交給被告庚○○跟己○○放在系爭居所 客廳桌上，做為混合毒品原料與包裝毒品之用，既如前述； 準此，被告甲○○與戊○○之行為主觀上確有「販賣」之意 思，客觀上已著手販賣毒品之前置作業─混合毒品原料與包
裝毒品，此即為在學說與實務上「對於行為客體有近接密切 危險」之「著手」定義（按此定義係針對侵害生命、身體法 益，但在非侵害生命、身體法益情形下，依同一法理，本案 販賣毒品之著手定義可以解釋為被告等人混合毒品原料與包 裝毒品即是屬於與販賣毒品極為相關之作業程序，而可謂是 已著手實施販賣毒品之構成要件，但未及賣出，僅是未遂） ，自係屬於販賣毒品之「正犯」，而非「幫助犯」。縱被告 甲○○與戊○○均供稱是被告甲○○要被告戊○○一起來包 裝毒品，然依本院前開所引最高法院見解，並不影響被告戊 ○○與其他3位被告即甲○○、庚○○、己○○間就販賣毒 品有犯意聯絡及行為分擔之「共同正犯」關係，當無疑義。 從而，被告甲○○與戊○○之行為係該當販賣第二、三級毒 品未遂罪之「正犯」，而非「幫助犯」，其等或其等之辯護 人主張充其量僅是構成販賣毒品之「幫助犯」，並不足取。 ⒋綜上，被告4 人販賣第二、三級毒品未遂犯行，事證明確， 應予依法論科。
㈡關於事實欄部分：
⒈訊據被告己○○對於警方於106 年5 月7 日凌晨至系爭居所 搜索時，扣得如附表一編號17與18所示之槍枝一節固不爭執 （見本院卷一第239頁），惟矢口否認有何非法寄藏可發射 子彈具有殺傷力之槍枝犯行，辯稱：在系爭居所只有在我房 間所扣到的那把槍才是我的（本院按即附表二編號14所示不 具殺傷力之金屬模型槍），其他的槍枝都不是我的云云（見 本院卷一第237頁）。
⒉惟查：
⑴警方於106 年5 月7 日凌晨至系爭居所搜所時，確有在2 個 房間以外的地方扣得如附表一編號17與18所示之槍枝等情， 此有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與照片可稽（見偵 查卷一第101 至109 頁、第137 至159 頁，偵查卷三第674 至675 頁）。此外，並有上開槍枝扣案可資佐證。而上開槍 枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「㈤1 枝（槍 枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍 製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（如影像13～16）。㈥1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿德林 吉雙管手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵及加裝土造金 屬撞針而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力（如影像17～20）」，此有該局106 年6 月29日刑鑑 字第1060048242號鑑定書附卷可稽（見偵查卷三第670 至67 9 頁）。
⑵又本院於108 年4 月16日審理時，當庭勘驗扣案槍枝共7 枝 （即附表一編號14至18、附表二編號14、附表三編號1 ）， 勘驗結果為：「以肉眼觀看體積面積大小，最小支為握把為 彎彎的，又如附表一編號16所示之手槍槍枝上可見有「JP-9 15」號碼，另附表一編號17所示之手槍槍枝上有「915 」號 碼，並就上開槍枝共7 枝拍照附卷，製有勘驗筆錄及拍攝照 片在卷足憑（見本院卷二第179 、180 、187 至201 頁）。 而本院核對內政部警政署刑事警察局鑑定書中具有殺傷力之 影像17～20之槍枝1 枝，其握把確是彎彎的，而且是扣案7 枝槍枝中唯一握把彎彎的槍枝，此有該局鑑定書與所附之照 片附卷可稽（見偵查卷三第670 至679 頁），本院將此把槍 枝依搜索扣押到之地點編為附表一編號18；並將另一把具有 殺傷力如影像13～16之改造手槍（槍枝管制編號0000000000 ），依搜索扣押到之地點編為附表一編號17。 ⑶被告己○○在警詢中供稱：「手槍5 把中，有1 把長彈夾的 土耳其925 手槍是王予我的，還有1 把CO2 的空氣槍也是他 的，掌心雷是我一個叫徐又晨的車友的，還有1 把消光黑 915 手槍（滑套無法拉動）以及1 把92s 貝瑞塔是一個綽號 叫小Q ，本名叫陳羽麒的人的。」等語（見偵查卷一第16頁 ）。本院依被告己○○之辯護人之聲請當庭勘驗上開被告己