臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第53號
上 訴 人 余新發
訴訟代理人 余國勇
洪秀峯律師
陳冠年律師
被 上訴 人 余李貞英
訴訟代理人 林維毅律師
被 告 屏東縣萬巒鄉公所
法定代理人 林國順
訴訟代理人 楊玉輝
許琇清
被 告 鍾展喜
鍾治平
鍾佳貞
鍾宇郁
鍾治郁
上 列五 人
訴訟代理人 鍾庭喜
被 告 鍾燿年
鍾辰英
曾讓財
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
7 年2 月13日本院潮州簡易庭106 年度潮簡字第336 號第一審判
決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於108 年7 月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認上訴人就如附表一所示之土地有通行權存在。被上訴人應將如附表一所示土地上之地上物除去，並應與被告屏東縣萬巒鄉公所、鍾展喜、鍾治平、鍾佳貞、鍾宇郁、鍾治郁、鍾庭喜、鍾燿年、鍾辰英容忍上訴人於前項土地上鋪設砂石級配道路以為通行，且不得為任何妨害上訴人通行之行為。第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十二，由被告屏東縣萬巒鄉公所負擔百分之十三，餘由被告鍾展喜、鍾治平、鍾佳貞、鍾宇郁、鍾治郁、鍾庭喜、鍾燿年、鍾辰英負擔。 事實及理由
壹、程序部分
一、本件上訴人於原審起訴，請求：㈠確認上訴人就被上訴人所 有坐落屏東縣內埔鄉忠心崙段20-1地號土地如原判決附圖一
所示編號20-1⑴部分面積253 平方公尺、同段20-6地號土地 如原判決附圖一所示編號20-6⑴部分面積109 平方公尺及同 段20-8地號土地如原判決附圖一所示編號20-8⑴部分面積12 3 平方公尺，有通行權存在；㈡被上訴人應將上開通行土地 上之地上物拆除，供上訴人通行，並不得為妨礙上訴人通行 之行為。原審判決駁回其請求後，上訴人聲明不服，提起上 訴，且為訴之變更，並追加屏東縣萬巒鄉公所（下稱萬巒鄉 公所）、鍾展喜、鍾治平、鍾佳貞、鍾宇郁、鍾治郁、鍾庭 喜、鍾燿年、鍾辰英（下稱鍾展喜等8 人）、曾讓財為被告 ，先位之訴聲明：㈠確認上訴人就如附表一所示之土地有通 行權存在，㈡被上訴人應將如附表一所示土地上之地上物除 去，並應與被告萬巒鄉公所、鍾展喜等8 人容忍上訴人於前 項土地上鋪設砂石級配道路以為通行，且不得為任何妨害上 訴人通行之行為；備位之訴聲明：㈠確認上訴人就如附表二 所示之土地有通行權存在，㈡被上訴人及被告曾讓財應將如 附表二所示土地上之地上物除去，並應與被告萬巒鄉公所、 鍾展喜等8 人容忍上訴人於前項土地上鋪設砂石級配道路以 為通行，且不得為任何妨害上訴人通行之行為。上訴人於第 二審所為訴之變更、追加，係基於同一土地通行權事件所衍 生，各請求利益之主張在社會生活上可認為相同，且原請求 之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求 之基礎事實同一，且備位訴訟之被告曾讓財並未拒卻而應訴 （見本院卷二第314 頁），依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規 定及最高法院98年度台上字第1486號判決意旨，上訴人所為 訴之變更、追加，於法自無不合，應予准許。又上訴人所為 訴之變更部分既屬合法，則原訴可認為已因撤回而終結，第 一審就原訴所為之裁判亦當然失其效力，本院應僅就變更之 新訴為裁判（最高法院92年度台上字第689 號判決意旨參照 ），合先敘明。
二、本件被告鍾燿年、鍾辰英未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段0000地號土地（下 稱系爭20-3地號土地）為伊所有，與公路並無適宜之聯絡， 並以通行如附表一或附表二所示、寬各為3 公尺之土地連接 產業道路，為對周圍地損害最少之處所。又上開通行土地現 況均非道路，其上之地上物，除在同段20-5地號土地上之檳 榔樹、香蕉樹、鐵絲圍籬為被告曾讓財所有外，其餘均為被
上訴人所設置或種植，則伊得依民法第787 條規定，訴請確 認伊就如附表一所示（先位請求）或如附表二所示（備位請 求）之土地有通行權存在，並依民法788 條規定，請求各土 地所有權人（管理人）容忍伊鋪設砂石級配道路以為通行， 而不得妨害伊通行，另依第242 條規定，代位各土地所有權 人（管理人）請求被上訴人除去通行土地上之地上物，及逕 請求被上訴人或被告曾讓財除去通行土地上之地上物等語， 先位聲明：㈠確認上訴人就如附表一所示之土地有通行權存 在。㈡被上訴人應將如附表一所示土地上之地上物除去，並 應與被告萬巒鄉公所、鍾展喜等8 人容忍上訴人於前項土地 上鋪設砂石級配道路以為通行，且不得為任何妨害上訴人通 行之行為。備位聲明：㈠確認上訴人就如附表二所示之土地 有通行權存在。㈡被上訴人及被告曾讓財應將如附表二所示 土地上之地上物除去，並應與被告萬巒鄉公所、鍾展喜等8 人容忍上訴人於前項土地上鋪設砂石級配道路以為通行，且 不得為任何妨害上訴人通行之行為。
二、㈠被上訴人則以：上訴人通行之土地寬度，以2.5 公尺即為 已足，且兩造素有嫌隙，復因數件訟爭而勢同水火，倘上 訴人通行伊之土地面積過大，恐將增加兩造發生衝突之機 會，則上訴人應通行如附表二所示之土地，始為對周圍地 損害最少之處所等語，並聲明：上訴人之訴駁回。 ㈡被告萬巒鄉公所、鍾展喜、鍾治平、鍾佳貞、鍾宇郁、鍾 治郁、鍾庭喜則以：上訴人通行之土地寬度，以2.5 公尺 即為已足，又倘認上訴人有通行權存在，對上訴人通行附 表一或附表二之土地，其等均無意見等語，並聲明：上訴 人之訴駁回。
㈢被告曾讓財則以：同段20-5地號土地為伊所有之建地，價 值較高，上訴人應通行如附表一所示之土地，始為對周圍 地損害最少之處所等語，並聲明：上訴人之訴駁回。 ㈣被告鍾燿年、鍾辰英未於言詞辯論期日到場，亦未提出準 備書狀作何聲明或陳述。
三、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院 52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件上訴人主張其就 如附表一或附表二所示之土地有通行權存在，為被上訴人及 被告所否認，足令上訴人之財產有受侵害之危險，而此種危 險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，上訴人提 起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許 。
四、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷二第4 、118 、210 、315 頁），並有土地登記謄本、屏東縣萬巒鄉公所107 年 6 月21日屏巒鄉建字第10730793200 號函及同年7 月24日屏 巒鄉建字第10730952300 號函附卷可稽（見原審卷第4 、23 、24、25頁、本院卷一第54、56至58、63、143 、144 、18 3 、185 頁、卷二第25），復經本院及原審會同屏東縣潮州 地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈 成果圖在卷可憑（見原審卷第43至44頁、本院卷二第19至20 、36頁），堪認為真實：
㈠系爭20-3地號土地與同段20-4、20-21 地號土地均為上訴人 所有，且與公路間並無適宜之聯絡；同段20-1、20-6、20-8 、20-19 地號土地均為被上訴人所有，同段20-10 地號土地 為被告鍾庭喜、鍾展喜、鍾佳貞、鍾宇郁、鍾治郁、鍾燿年 、鍾治平、鍾辰英共有，同段20-5地號土地為被告曾讓財所 有，同縣○○鄉○○段000 地號為屏東縣萬巒鄉所有，由被 告萬巒鄉公所管理。
㈡如附圖甲、乙所示編號A 部分為寬3.5 公尺鋪設柏油路面之 產業道路。
㈢如附表一、二所示土地上之地上物，除在同段20-5地號土地 上之檳榔樹、香蕉樹、鐵絲圍籬為被告曾讓財所有外，其餘 均為被上訴人所設置或種植。
五、本件爭點為：上訴人主張通行如附表一所示或如附表二所示 之土地，是否為對周圍地損害最少之處所？本院判斷如下： ㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 項、第2 項分 別定有明文。又民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內 ，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念， 就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土 地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事， 按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時， 應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及 方法，亦應本此原則為之。
㈡經查：
⒈上訴人所有之系爭20-3地號土地與公路無適宜之聯絡，且 與系爭20-3地號土地距離最近之公路，為其東側如附圖甲 、乙所示編號A 部分之柏油產業道路，有土地複丈成果圖 在卷可憑（見本院卷二第36頁）。而系爭20-3地號土地形
狀係往東北─西南方向延伸，則距離上開柏油產業道路最 近之處，即為系爭20-3地號土地之東北角。衡酌如附表一 、二所示之土地，均係自系爭20-3地號土地之東北角出發 ，並多係沿鄰地地界通往上開柏油產業道路，則上開通行 方案對鄰地整體利用所生之不利影響，應較通行其他處所 為低。又如附表一、二所示之土地筆數分別為3 筆、4 筆 ，土地面積合計分別為131.42、133.96平方公尺，則以通 行如附表一所示之土地，對周圍地之影響人數及影響面積 較少；再如附表一所示土地中，主要被通行土地為同段20 -8地號土地，其屬河川區農牧用地，108 年度公告土地現 值為每平方公尺新台幣（下同）650 元，反觀如附表二所 示土地中，主要被通行土地為同段20-5地號土地，其屬河 川區甲種建築用地，108 年度公告土地現值達每平方公尺 1,500 元，有土地登記謄本、公告土地現值查詢資料附卷 可稽（見原審卷第25頁、本院卷一第54頁、卷二第326 至 327 頁）。是以，綜觀土地筆數、面積、價值等標準，自 以通行如附表一所示之土地，為對周圍地損害最少之處所 。至於被上訴人與上訴人間相處不睦，乃個人情感層面之 問題，並應以理智尋求解決之道，不應作為判斷通行方案 對周圍地損害多寡之標準，從而，被上訴人抗辯如附表二 所示之土地始為對周圍地損害最少之處所云云，尚無可採 。
⒉按農路設計規範第11條所定第四級農路，係指路基寬度在 2.5 公尺以上、未滿4 公尺之農用道路，且依其設計規範 ，其路線橫斷面之路基寬度為3 公尺以上、未滿4 公尺， 僅於山坡地地區因受地形限制得減至2.5 公尺，堪認上訴 人主張其得通行土地之寬度為3 公尺，應屬必要及相當。 從而，被上訴人及被告萬巒鄉公所、鍾展喜、鍾治平、鍾 佳貞、鍾宇郁、鍾治郁、鍾庭喜抗辯上訴人通行之土地寬 度，以2.5 公尺即為已足云云，亦無可採。
⒊綜上，上訴人通行如附表一所示之土地以至公路，乃其通 行必要範圍內對周圍地損害最少之處所，應堪認定，則上 訴人訴請確認其就如附表一所示之土地有通行權存在，即 屬有據。
㈢按有通行權人於必要時，得開設道路；但對於通行地因此所 受之損害，應支付償金。民法第788 條第1 項定有明文。次 按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。 有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242 條、第
767 條第1 項亦分別定有明文。本件上訴人通行如附表一所 示之土地，為對周圍地損害最少之處所，有如前述。而上開 土地現況並非道路，其地上有被上訴人種植之檳榔樹及設置 之鐵網圍籬，倘路面僅為泥土，遇雨泥濘，易遭沖刷，致通 行困難：且被上訴人就如附圖甲案所示編號917 ⑴部分及編 號20-10 ⑴部分土地，並無占有之合法權源，惟上開土地之 所有權人（管理人）即被告萬巒鄉公所、鍾展喜等8 人迄未 請求被上訴人除去地上物及返還土地，則上訴人請求（併代 位被告萬巒鄉公所、鍾展喜等8 人請求）被上訴人應將如附 表一所示土地上之地上物除去，並應與被告萬巒鄉公所、鍾 展喜等8 人容忍上訴人於上開土地上鋪設砂石級配道路以為 通行，且不得妨害上訴人通行，於法亦屬有據。 ㈣按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴 之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本 件上訴人先位之訴部分為有理由，有如前述，則其備位之訴 部分，自無從再加審究。
六、綜上所述，本件先位之訴部分，上訴人請求：㈠確認上訴人 就如附表一所示之土地有通行權存在。㈡被上訴人應將如附 表一所示土地上之地上物除去，並應與被告萬巒鄉公所、鍾 展喜等8 人容忍上訴人於前項土地上鋪設砂石級配道路以為 通行，且不得為任何妨害上訴人通行之行為，為有理由，應 予准許。
七、據上論結，本件上訴人之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林昶燁
法 官 李珮妤
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 徐錦純
附表一：
┌───────┬─────────┬─────┬──────┬────┐
│ 土地坐落 │ 所有權人 │ 通行位置 │ 面積 │ 地上物 │
├───────┼─────────┼─────┼──────┼────┤
│屏東縣萬巒鄉柑│屏東縣萬巒鄉（管理│如附圖甲案│17.42 平方公│檳榔樹、│
│園段917 地號 │機關：屏東縣萬巒鄉│所示編號91│尺 │鐵網圍籬│
│ │公所） │7 ⑴部分 │ │ │
├───────┼─────────┼─────┼──────┼────┤
│屏東縣內埔鄉忠│余李貞英 │如附圖甲案│94平方公尺 │檳榔樹 │
│心崙段20-8地號│ │所示編號20│ │ │
│ │ │-8⑴部分 │ │ │
├───────┼─────────┼─────┼──────┼────┤
│屏東縣內埔鄉忠│鍾展喜、鍾治平、鍾│如附圖甲案│20平方公尺 │檳榔樹 │
│心崙段20-10 地│佳貞、鍾宇郁、鍾治│所示編號20│ │ │
│號 │郁、鍾庭喜、鍾燿年│-10 ⑴部分│ │ │
│ │、鍾辰英共有 │ │ │ │
└───────┴─────────┴─────┴──────┴────┘
附表二：
┌───────┬─────────┬─────┬──────┬────┐
│ 土地坐落 │ 所有權人 │ 通行位置 │ 面積 │ 地上物 │
├───────┼─────────┼─────┼──────┼────┤
│屏東縣萬巒鄉柑│屏東縣萬巒鄉（管理│如附圖乙案│34.96 平方公│檳榔樹、│
│園段917 地號 │機關：屏東縣萬巒鄉│所示編號91│尺 │鐵絲圍籬│
│ │公所） │7⑴ 部分 │ │ │
├───────┼─────────┼─────┼──────┼────┤
│屏東縣內埔鄉忠│余李貞英 │如附圖乙案│4 平方公尺 │檳榔樹 │
│心崙段20-19 地│ │所示編號20│ │ │
│號 │ │-19 ⑴部分│ │ │
├───────┼─────────┼─────┼──────┼────┤
│屏東縣內埔鄉忠│鍾展喜、鍾治平、鍾│如附圖乙案│19平方公尺 │檳榔樹 │
│心崙段20-10 地│佳貞、鍾宇郁、鍾治│所示編號20│ │ │
│號 │郁、鍾庭喜、鍾燿年│-10 ⑴部分│ │ │
│ │、鍾辰英共有 │ │ │ │
├───────┼─────────┼─────┼──────┼────┤
│屏東縣內埔鄉忠│曾讓財 │如附圖乙案│76平方公尺 │檳榔樹、│
│心崙段20-5地號│ │所示編號20│ │香蕉樹、│
│ │ │-5⑴部分 │ │鐵絲圍籬│
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