臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第158號
上 訴 人 良京實業股份有限公司
法定代理人 平川秀一郎
訴訟代理人 李禹靚
林郁婷
被 上訴 人 蘇玉梅
訴訟代理人 林宗儀律師
被 上訴 人 李蘭英即戴李蘭英
訴訟代理人 戴惠恩
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國107 年
10月11日本院潮州簡易庭107 年度潮簡字第280 號第一審判決提
起上訴，本院於108 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊公司為被上訴人蘇玉梅之債權人（執行 名義有本院民國106 年1 月13日屏院進民執癸字第105 司執 38177 號債權憑證及105 年度司促字第10680 號支付命令） ，被上訴人蘇玉梅於86年6 月18日將其所有坐落屏東縣○○ 鎮○○○段000 ○○○○○000000○地號土地，所有權全部 （下稱系爭土地），為被上訴人李蘭英設定新臺幣（下同） 300,000 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟現系爭抵 押權所擔保之債權請求權已因時效完成而消滅，被上訴人李 蘭英亦於請求權消滅時效完成後逾5 年不行使其抵押權，是 系爭抵押權亦已消滅，詎被上訴人蘇玉梅怠於請求被上訴人 李蘭英塗銷系爭抵押權登記，伊為保全債權，爰依民法第24 2 條及第767 條第1 項中段規定，請求確認系爭抵押權不存 在，並代位被上訴人蘇玉梅請求被上訴人李蘭英塗銷系爭抵 押權設定登記。又倘被上訴人李蘭英有就本院90年度執字第 333 號強制執行案件為參與分配之聲明，因其為系爭土地之 唯一抵押權人，則系爭土地並無拍賣價額不足清償優先債權 之問題，惟本院91年1 月22日屏院正民執癸字第90執333 號 通知係以「拍賣無實益，債權人撤回執行」而終結，是被上 訴人李蘭英並未聲明參與分配。縱有聲明參與分配，惟本院
90年度執字第333 號強制執行事件，於債權人撤回執行後終 結，是被上訴人李蘭英亦為同意撤回執行，故時效不中斷， 系爭抵押權所擔保之債權於清償期屆至之86年8 月14日起算 ，已罹於15年消滅時效而消滅，而被上訴人李蘭英又未於時 效完成後5 年內實行抵押權，是系爭抵押權已消滅等語，於 原審聲明：（一）確認被上訴人間就系爭土地於86年6 月18 日所為設定抵押權300,000 元之債權不存在；（二）被上訴 人李蘭英應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：被上訴人間確有債權債務關係，因被上訴人 蘇玉梅未依約清償，被上訴人李蘭英於90年間有對被上訴人 蘇玉梅為強制執行之聲請，就系爭土地為查封、拍賣，故時 效因強制執行而中斷，系爭抵押權所擔保之債權並未罹於時 效而消滅等語，資為抗辯，於原審聲明：上訴人之訴駁回。三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴， 於本院聲明：（一）原判決廢棄；（二）確認被上訴人間就 系爭土地之系爭抵押權不存在；（三）被上訴人李蘭英應將 系爭抵押權登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回 。
四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事 項如下：
（一）被上訴人蘇玉梅於86年6 月18日以其所有系爭土地，設定 系爭抵押權予被上訴人李蘭英。
（二）依本院債權憑證記載被上訴人蘇玉梅積欠上訴人63,590元 ，及其中62,435元部分自93年12月30日起至清償日止，按 年息20 ％計算之利息，及程序費用1,000元。五、本件爭點為：系爭抵押權是否因被上訴人李蘭英於時效完成 後逾5 年未行使抵押權而消滅？
六、本院得心證之理由：
（一）按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第 125 條前段、第880 條分別定有明文。又消滅時效因請求 、承認、起訴而中斷，聲請強制執行與起訴有同一效力， 為民法第129 條第1 項及第2 項第5 款所明定。所謂承認 ，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知 ，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至 於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示 ，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利 息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院101 年度 台上字第1307號判決意旨參照）。
（二）被上訴人李蘭英於90年間以債權人身分向本院聲請強制執 行，經本院以90年度執字第333 號清償票款強制執行事件 受理，並將系爭土地於90年2 月1 日查封登記，嗣被上訴 人李蘭英於90年5 月4 日撤回執行，又因訴外人即債權人 合作金庫銀行股份有限公司亦聲請就被上訴人蘇玉梅之財 產強制執行，經本院以90年度執字第5418號清償借款事件 受理，並併入90年度執字第333 號案件執行，嗣經3 次拍 賣及特別拍賣，債權人合作金庫銀行股份有限公司於91年 1 月22日撤回執行等情，有案件查詢清單、本院民執書記 官辦案進行簿附卷可參（見本院卷第97至101 頁），參以 被上訴人李蘭英所提出之本院執行處90年度執字第333 號 90年5 月4 日通知及91年1 月22日通知（見原審卷第60至 61頁），其中90年5 月4 日之通知於說明欄第1 、2 項記 載：「一、本院90年度執字第333 號債權人李蘭英即戴李 蘭英與債務人陳蘇玉梅間清償票款強制執行事件，附表所 示之不動產，前經函准貴所90年2 月6 日屏潮地一字第11 96號函辦理查封登記在案。二、茲以本案部分清償業經債 權人撤回執行之聲請，請即辦理塗銷查封登記。」等語， 另91年1 月22日通知則於說明欄第1 、2 項記載：「一、 本院受理90年執字第333 號強制執行事件，業經拍賣無實 益，債權人撤回執行終結在案。二、茲退還原繳文件：抵 押權設定契約書正本一件。他項權利證明書正本一件。」 等語，足見被上訴人李蘭英係以債權人身分聲請強制執行 ，嗣因債務人即被上訴人蘇玉梅部分清償而撤回強制執行 ，再以抵押權人身分檢附抵押權設定契約書、他項權利證 明書聲明參與分配，本院執行處嗣因本案執行程序終結而 退還被上訴人李蘭英所繳之聲明參與分配文件，故被上訴 人李蘭英並未撤回參與分配之聲明，上訴人主張被上訴人 李蘭英並未參與分配，縱有參與分配，亦同意撤回執行云 云，尚非可採。再者，被上訴人蘇玉梅對於被上訴人李蘭 英於本院行準備程序時陳述：「因被上訴人蘇玉梅有部分 清償，所以才會撤回90年度執字第333 號強制執行」等語 ，並未爭執（見本院卷第55頁），嗣於本院言詞辯論期日 就被上訴人李蘭英陳述：「蘇玉梅最後一次清償是在1 年 多前，目前蘇玉梅尚欠6 、7 萬元未清償。因為蘇玉梅陸 陸續續有清償，所以才沒去聲請強制執行，但也因蘇玉梅 尚未清償完畢，所以我也沒有去塗銷抵押。」等語（見本 院卷第141 頁），被上訴人蘇玉梅亦表示屬實，並無意見 等語（見本院卷第145 頁），則被上訴人李蘭英與蘇玉梅 間之消費借貸債權請求權之消滅時效，自應因被上訴人李
蘭英於90年間參與分配而中斷時效重新起算，又因被上訴 人蘇玉梅曾陸續就債務為一部清償，依前開說明，可視為 被上訴人蘇玉梅對於全部債務之承認，而被上訴人蘇玉梅 最後一次清償是在1 年多前，則被上訴人李蘭英之消費借 貸債權請求權，亦因被上訴人蘇玉梅於1 年多前即106 、 107 年間之承認而中斷時效重新起算，故系爭抵押權所擔 保之債權迄今仍未罹於時效，上訴人主張系爭抵押權所擔 保債權已罹於時效，被上訴人李蘭英於時效完成後逾5 年 未曾行使抵押權，系爭抵押權已因罹於時效而消滅云云， 自非可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第242 條、第767 條第1 項之規定 ，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被上訴人李 蘭英應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回 。原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，應予維持。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據 ，經本院審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論 述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 陳威宏
法 官 王碩禧
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
書記官 張文玲
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