臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度原簡上字第4號
上 訴 人
即 被 告 陳慶雄
選任辯護人 江大寧律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國108年2月25日107年度原簡字第229號所為之第一審刑事簡易
判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒
偵字第2800號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳慶雄基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 7年8月8日下午7時許，在屏東縣高樹鄉某友人住處內，以將 甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基 安非他命1次。嗣因陳慶雄為毒品調驗人口，於107年8 月10 日上午11時40分許，前往高雄市政府警察局旗山分局接受採 尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基 安非他命陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，檢察官 、上訴人即被告陳慶雄（下稱被告）及其辯護人於本院審理 時，均表示同意作為證據（見本院簡上卷第81至82頁），且 檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議， 本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法 不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事 實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告陳慶雄於警詢、本院審理中坦承不 諱，且被告於107年8月10日經採尿送驗結果，確呈甲基安非 他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢 驗科技股份有限公司107年8月22日編號KH/2018/00000000號 濫用藥物檢驗報告存卷供參（見警卷第3 頁），復有高雄市 政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表 及高雄市政府警察局旗山分局採驗尿液通知書等在卷可參（ 見警卷第4至5頁）。綜上，足認被告之任意性自白與事實相 符，堪為論罪科刑之依據，本件事證明確，被告犯行堪以認 定，應予依法論科。
二、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施 行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分 為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之 規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時 間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後 ，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無 法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第 7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於 101 年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年6月26日執 行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以101 年度毒 偵字第1293號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院 以104年度簡字第1163號判處有期徒刑2月確定，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告已於5 年內再犯施用 毒品，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在前揭觀 察、勒戒執行完畢釋放後5 年之後，仍應依法追訴處罰。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為， 應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒 品案件，經臺灣橋頭地方法院以105 年度簡字第4861號判處 有期徒刑5月確定，於106年12月22日執行完畢，其於有期徒 刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告所犯本案 與前揭已執行完畢之案件均為施用毒品案件，罪質相同，足 認被告於前揭案件執行後仍不知警惕、對於刑罰之反應力薄
弱，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、上訴論斷部分
被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，請求從輕量刑，並諭 知緩刑以接受戒癮治療云云。經查：
(一)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就 個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責 任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目 的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡 量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神 ，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為 違法（最高法院106 年度台上字第1930號判決意旨參照）。 從而，原判決認被告罪證明確，並審酌被告前曾多次因施用 毒品犯行經法院判刑而為刑之追訴處罰，仍未能戒斷惡習， 再為本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志力非堅， 無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，固應責難；惟念其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品 係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損 害非大；復審及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依 賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以 適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨考量其坦承犯行之 犯罪後態度、教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處被告有 期徒刑6 月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折 算標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已審酌前 開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，刑度亦稱妥適，並 無任何偏重不當或違法之處。
(二)被告上訴主張固請求宣告緩刑等語，惟被告前因施用毒品案 件，經臺灣橋頭地方法院以105 年度簡字第4861號判處有期 徒刑5月確定，於106年12月22日執行完畢，前已敘及，核與 刑法第74條第1項第1款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告者」、第2 款「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告者」之緩刑要件不符，故本院尚難對被告為 緩刑之宣告，附此敘明。
(三)綜上所述，被告上訴主張原判決量刑過重及希能宣告緩刑以 接受戒癮治療云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官李怡增聲請以簡易判決處刑，檢察官潘國威到庭執
行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 許嘉仁
法 官 張瑞德
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 15 日
書記官 簡慧瑛
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。