臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度重訴字第101號
原 告 游景明
游景隆
游景德
游景和
游朝松
游朝昌
共 同
訴訟代理人 蘇錦霞律師
被 告 游正雄
游建邦
上列二人之
共同訴訟代
理人 蘇志倫律師
被 告 游志龍
游正文
上列二人之
共同訴訟代
理人 黃煒迪律師
被 告 游朝枝
游文芳
游木
游錫玔
游錫雄
游錫福
游戴久
游玉華
游玉萍
游玉玲
游玉娟
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國108年6月18日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
一、被告游正雄、游建邦應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號 土地上如附圖一編號Aal部分面積九十三點七七平方公尺及 編號Aa2部分面積五十二點五平方公尺之地上物拆除，並將
土地返還全體所有人。
二、被告游朝枝應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地上如 附圖一編號E部分面積為四十三點三六平方公尺之地上物拆 除，並將土地返還全體所有人。
三、被告游文芳、游錫玔、游錫雄、游錫福、游戴久、游玉華、 游玉萍、游玉玲、游玉娟應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ 地號土地上如附圖二編號（A）部分面積三十點零六平方公 尺及（C）部分面積五十七點四七平方公尺之地上物拆除， 並將土地返還全體所有人。
四、被告游正雄應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地上如 附圖一編號D部分面積八十七點零三平方公尺之地上物拆除 ，並將土地返還全體所有人。
五、被告游建邦應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地上如 附圖一編號C部分面積六十點六二平方公尺之地上物拆除， 並將土地返還全體所有人。
六、被告游志龍、游正文應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號 土地上如附圖一編號F部分面積一百四十三點六九平方公尺 之地上物拆除，並將土地返還全體所有人。
七、被告游木應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地上如 附圖一編號B部分面積四十點八四平方公尺之地上物拆除， 並將土地返還全體所有人。
八、被告游正雄、游建邦應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號 土地上如附圖一編號G部分面積三十三點八九平方公尺及編 號H部分面積三點九六平方公尺之地上物拆除，並將土地返 還全體所有人。
九、被告游正文、游志龍應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號 土地上如附圖一編號I部分面積一五三點五五平方公尺之地 上物拆除，並將土地返還全體所有人。
十、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事 訴訟法第255條第1項第2款、第256條有明文規定。本件原告 本起訴請求：（一）被告A應將宜蘭縣○○鄉○○○段00地 號土地上（以下簡稱系爭34地號土地），如起訴狀略圖甲部 分（面積約125平方公尺）之地上物拆除，將土地返還全體 所有人。（二）被告B應將系爭34地號土地上，如起訴狀略 圖乙部分（面積約21平方公尺，以實測為準）之地上物拆除
，將土地返還全體所有人。（三）被告C應將系爭34地號土 地上，如起訴狀略圖丙部分（面積約22平方公尺）之地上物 拆除，將土地返還全體所有人。（四）被告游文芳、游錫玔 、游錫雄、游錫福、游戴久、游玉華、游玉萍、游玉玲、游 玉娟（以下或簡稱被告游文芳等9人）應將系爭34地號土地 上，如起訴狀略圖丁部分（面積約87.57平方公尺）之地上 物拆除，將土地返還全體所有人。（五）被告E應將系爭34 地號土地上，如起訴狀略圖所示戊部分（面積約26平方公尺 ）之地上物拆除，將土地返還全體所有人。（六）被告F應 將系爭34地號土地上，如起訴狀略圖己部分（面積約28平方 公尺）之地上物拆除，將土地返還全體所有人。（七）被告 G應將系爭34地號土地上，如起訴狀略圖庚部分（面積約87. 75平方公尺，以實測為準）之地上物拆除，將土地返還全體 所有人。（八）被告H應將系爭34地號土地上，如起訴狀略 圖辛部分（面積約21平方公尺，以實測為準）之地上物拆除 ，將土地返還全體所有人。（九）被告I應將系爭34地號土 地上，如起訴狀略圖壬部分（面積約25平方公尺，以實測為 準）之地上物拆除，將土地返還全體所有人。（十）被告J 應將宜蘭縣○○鄉○○○段00地號土地上（以下簡稱系爭33 地號土地，或與系爭34地號土地合稱系爭土地），如起訴狀 略圖癸部分（面積約4平方公尺，以實測為準）之地上物拆 除，將土地返還全體所有人。（十一）被告K應將系爭33地 號土地上，如起訴狀略圖子部分（面積約25平方公尺，以實 測為準）之地上物拆除，將土地返還全體所有人。（十二） 被告L應將系爭33地號土地上，如起訴狀略圖壬部分（面積 約21平方公尺，以實測為準）之地上物拆除，將土地返還全 體所有人。嗣經本院審理，於囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所繪 製民國108年2月11日字264號土地複丈成果圖（下稱附圖一 ）以及原告追加游正雄、游志龍、游朝枝、游木為被告後 ，遂變更前述聲明為：（一）被告游正雄、游建邦應將系爭 34地號土地上，附圖一編號A（含al及a2部分）面積分別為 93.77平方公尺及52.5平方公尺之地上物（無門牌，以下簡 稱系爭A建物）拆除，將土地返還全體所有人。（二）被告 游朝枝應將系爭34地號土地上，如附圖一編號E部分面積為 43.36平方公尺之地上物（門牌號碼為礁溪鄉四結路23號， 以下簡稱系爭E建物）拆除，將土地返還全體所有人。（三 ）被告游文芳等9人應將系爭34地號土地上，如宜蘭縣宜蘭 地政事務所105年3月1日字435號複丈成果圖（以下簡稱附圖 二）編號（A）及（C）部分面積分別為30.06平方公尺及57. 47平方公尺之地上物（門牌號碼為礁溪鄉四結路24號，以下
簡稱系爭24號建物）拆除，將土地返還全體所有人。（四） 被告游正雄應將系爭34地號土地上，附圖一編號D部分面積 為87.03平方公尺之地上物（門牌號碼為礁溪鄉四結路25號 ，以下簡稱系爭D建物）拆除，將土地返還全體所有人。（ 五）被告游建邦應將原告所有系爭34地號土地上，如附圖一 編號C部分面積為60.62平方公尺之地上物（門牌號碼為礁溪 鄉四結路26號，以下簡稱系爭C建物）拆除，將土地返還全 體所有人。（六）被告游志龍、游正文應將系爭34地號土地 上，如附圖一編號F部分面積143.69平方公尺之地上物（門 牌號碼為礁溪鄉四結路28號，以下簡稱系爭F建物）拆除， 將土地返還全體所有人。（七）被告游木應將系爭34地號 土地上，如附圖編號B部分面積為40.84平方公尺之地上物（ 門牌號碼為礁溪鄉四結路20號，以下簡稱系爭B建物）拆除 ，將土地返還全體所有人。（八）被告游正雄、游建邦應將 系爭34地號土地上，如附圖一編號G及H部分面積分別為33.8 9平方公尺及3.96平方公尺之地上物（以下簡稱系爭G、H建 物）拆除，將土地返還全體所有人。（九）被告游正文、游 志龍應系爭33地號土地上，如附圖一編號I部分面積為153.5 5平方公尺之地上物（以下簡稱系爭I建物）拆除，將土地返 還全體所有人等情。核原告前開聲明變更請求被告返還土地 之部分，並未變更訴訟標的，而僅屬更正事實上及法律上之 陳述；至於聲明追加游正雄、游志龍、游朝枝、游木為被 告部分，其基礎事實為同一，依前述說明，於法並無不合， 自應准許。
二、被告游朝枝、游文芳、游木、游錫玔、游戴久、游玉華、 游玉萍、游玉玲、游玉娟經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）系爭土地之應有部分3分之1為原告游景德、游景隆、游景 明、游景和、游玉華所公同共有，而原告游朝松分別共有 其土地應有部分9分之1，原告游朝昌分別共有其土地應有 部分9分之2，原告7人之所有權應有部分占系爭土地3分之 2應有部分。另被告游正雄、被告游建邦、被告游正文、 訴外人游正明、訴外人游秀雄、訴外人游正通及訴外人游 正儀之繼承人等人共有其餘3分之1應有部分，如附表「處 分權人」欄所示之被告所有系爭A～I建物及系爭24號建物 無權占有系爭土地，已侵害原告及其他共有人之所有權， 雖其中被告游正雄、游建邦、游志龍、游正文亦為系爭土
地之共有人，然其對系爭土地具有一部分之分別共有權利 ，然而卻欠缺系爭土地上之合法占有權限，仍屬無權占有 。為此，爰依民法第767條第1項、第821條、第828條之規 定，請求被告拆除系爭A～I建物及系爭24號建物，並返還 系爭土地予原告及其他全體共有人，並聲明如前述。（二）對被告答辯之陳述：
被告游正雄、游建邦辯稱兩造間有默示之分管契約或默示 之使用借貸契約云云，惟查，依被告游正雄、游建邦所提 出之證物，僅有繼承系統表、系爭土地於64年與68年之空 拍圖、祖先牌位照片以及中式傳統三合院簡要示意圖。然 房屋位置、祖先牌位放置處及先前未有訴訟行為發生，其 可能原因眾多並不以分管契約存在為必要，甚而僅是暫時 未予追究而已，此等證物均無法證實全體共有人間有成立 分管契約之事實。再者，系爭34地號土地之部分區域雖曾 有設定地上權之前例，然而其他部分卻未設地上權，顯見 共有人間並無受任何分管契約拘束之意。況原告等共有人 並無使用系爭土地或居住，完全欠缺占有管領事實，與默 示分管契約中「各共有人間對各自占有管領之部分，相互 容忍」之要件不符。原告既不占有系爭土地，自無從得知 是否可能有相關協議存在，被告不得主張默示分管合約對 抗原告甚明。退步言，縱認共有人間有默示借貸契約存在 ，然依被告所辯稱之默示借貸契約並未具有期限，亦無法 推知借貸目的或期限，顯然應有民法第470條第2項關於貸 與人得隨時請求返還借用物之適用。而原告於起訴時，以 將起訴狀繕本送達被告時認係終止默示借貸之意思表示， 被告對系爭土地之占有已喪失法律上原因。再退步言，倘 若鈞院認起訴狀繕本送達被告不得作為終止借貸關係之意 思表示，原告於寄送民事更正訴之聲明暨準備書狀（四） 繕本至被告時，於此明示終止兩造間於系爭土地上可能存 在之借貸契約。
二、被告答辯略以：
（一）被告游正雄、游建邦部分：
1、兩造之高祖父游阿目、游阿樹之祖父游慶福於不詳時間在 其所有系爭土地之系爭A、C、D、G、H建物坐落處興建未 保存登記建物。游慶福死亡後，由其子游清江繼承，游清 江死亡後，系爭土地及上開建物即由游阿目繼承，游阿目 即供自己及其子游益發、游益日、游順水，及其胞弟游阿 樹、游阿樹之子游水河、游溪潭同住。嗣因游阿目死亡， 故於36年7月1日土地總登記時即登記游益發、游順水、游 益日共有各3分之1。且游益發之子游萬寶、游益日之子游
清標與游水河之子游新棋、游正雄、游秀雄、游正通及游 溪潭之子游正儀、游正明、游正文亦居住於上開建物。殆 於67、68年間，因颱風侵襲造成建物破損，各共有人協議 由游新棋及被告游正雄在原地建屋後，各共有人及家人繼 續居住。繼游益發、游益日、游順水陸續死亡，因游順水 無子嗣，故游益發之子游萬寶及游益日之子游清標即繼承 系爭土地。游萬寶及游清標因感念長期受游水河、游溪潭 及渠等子女照顧，遂於86年間，將系爭土地3分之1贈與游 水河、游溪潭各6分之1，故游水河之子嗣即被告游正雄、 游秀雄、游正通、游建邦之父游新棋各取得24分之1，游 溪潭之子嗣即游正儀、游正明、被告游正文各取得18分之 1。斯時，為便於管理使用系爭土地，各共有人即約定由 游新棋、被告游正雄各取得系爭A、C、D、G、H建物之坐 落土地的使用權。倘認系爭土地上並無分管契約存在，被 告游建邦及其父游新棋、被告游正雄豈能自86年起繼續居 住迄今？又每年清明節，游萬寶、游清標均會返鄉祭祖， 若無分管契約存在，游萬寶、游清標早已要求拆屋還地。 再者，系爭土地共有人均為同一家族，故家族間彼此協議 分管土地本具可能性。被告游正雄、游建邦及其父游新棋 使用系爭C、D建物，依房屋稅籍所載之折舊年數分別40年 、45年，系爭A建物雖無稅籍資料，然屋齡極為老舊，且 坐落位置大致呈三合院形式之右廂，則游水河後代即被告 游正雄及游新棋之子即被告游建邦所占用位置及時間，與 上開建物折舊年數觀之，系爭土地歷來即為各共有人使用 一定位置已歷40多年，共有人間對於互相為使用、收益均 無糾紛，此等情形，自被告於86年9、10月間受贈而成為 共有人後仍繼續維持。共有人此舉足可推知彼等間有一定 之效果意思，共有人對他共有人占用特定部分土地，長久 未爭執，顯非單純沈默。從而，系爭土地自86年9、10月 起已存有分管協議存在。
2、而游萬寶、游清標於10餘年前死亡，原告游朝昌及游朝松 、游清標以及原告游景和、游景德、游景隆及游景明因而 共繼承系爭土地3分之2。原告就系爭土地3分之2既係因繼 承游萬寶、游清標而來，依民法第1148條第1項，須承受 被繼承人財產上之一切權利、義務，而游萬寶、游清標與 被告等人既存有分管契約，原告亦無拋棄繼承等情事，自 應受該分管契約之拘束。再者，游萬寶、游清標尚未死亡 時，每年亦會返鄉祭祖，卻不曾要求被告拆屋還地。之所 以原告於游萬寶、游清標於10餘年前死亡後，歷經10餘年 未曾對被告請求拆屋還地，理由即在於原告亦知悉有分管
契約存在。從而，依原共有人間緊密家族關係，暨三合院 式建物坐落及使用情形，以及建物長期未有糾紛等外觀情 事，原告應係知悉系爭土地有分管契約存在，且原告係因 繼承取得建物3分之2權利範圍，自受該分管契約之拘束。 3、退步言，若鈞院審認不具默示分管協議，系爭土地共有人 間有默示借貸契約存在而原告應受借貸契約之拘束。經查 ，系爭土地為兩造因繼承、贈與所取得，就上開建物之興 建及居住使用情形，業如前述，足見上開建物為游阿目邀 集游阿樹所興建，游阿目死亡後，系爭土地由游阿目之子 游益發、游益日、游順水等三人繼承，嗣游益發、游益日 、游順水陸續死亡，系爭土地即由游萬寶、游清標繼承， 因游順水並無子嗣，故游益發之子游萬寶及游益日之子游 清標即繼承系爭土地。游萬寶及游清標因感念頗受游水河 、游溪潭及其子女之照顧，遂於86年間，將系爭土地之3 分之1贈與游水河、游溪潭各6分之1，故被告游正雄、游 秀雄、游正通、游建邦之父游新棋各取得24分之1，游正 儀、游正明、被告游正文各取得18分之1。而各共有人及 游新棋、被告游正雄亦繼續居住、使用管理上開建物。故 游萬寶、游清標於86年間，即已同意將系爭土地無償提供 予游新棋使用及管理房屋，就此而言，堪認原告等人之父 游萬寶、游清標與游新棋間，就游新棋在系爭土地上使用 、管理房屋所占用之土地面積部分，有使用借貸契約存在 ，且因未定有期限，依其借貸目的，借用期間應至游新棋 未繼續居住或房屋不堪使用為止。而查原告既係游萬寶、 游清標之繼承人，游萬寶、游清標之權利義務依民法第 1148條第1項本應由原告包括的繼承，游萬寶、游清標生 前果有允許被告使用上開建物，則雙方顯已成立使用借貸 契約。因此契約所生之權利義務，既應由原告繼承，在此 契約未經終止或失效前，被告游正雄及游建邦即有使用系 爭A、C、D、G、H建物坐落土地之合法權源，殊難遽指為 無權占有。
4、並聲明請求駁回原告之訴。
（二）被告游志龍、游正文（以下或簡稱游志龍2人）部分： 1、系爭土地為游氏家族之土地，被告之先祖游益發、游順水 、游益日（以下或稱游益發等3人）為兄弟，在日據時期 即在系爭土地開墾居住，於36年7月1日總登記為該三人所 共有各為3分之1，並約定各房在土地上之使用範圍，嗣該 三人先後死亡，各由其子孫輾轉繼承，但未辦繼承登記， 故被告游志龍、游正文與原告間為遠房親戚。原告游景明 、游景隆、游景德、游景和、游朝松、游朝昌、被告游志
龍、游正文，現為系爭土地共有人。次查，系爭I、F建物 均係於57年間興建，於58年10月間興建完工，其中系爭28 號房屋並於60年間申請房屋稅籍登記，現為被告游志龍所 有。原共有人（游益發等3人）就系爭土地固未訂立分管 書面，但各共有人就系爭土地劃定使用範圍，且長年來對 各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收 益各自占有之土地，未予干涉。而原告係於89年辦理登記 取得系爭34地號土地所有權後，渠等仍定期回該地祭祀、 掃墓，對於被告游志龍等2人之家族使用該土地，亦未干 涉，顯見系爭土地之共有人就土地之使用存在默示分管合 意，是被告游志龍等2人具合法使用系爭土地之權源，原 告請求被告游志龍等2人拆屋還地，於法無據。 2、再者，原共有人游益發等3人曾同意被告先祖（即游順水 ）無償使用系爭土地建築房屋，而成立使用借貸契約。系 爭F建物於50、60年間即已存在，期間因遭遇颱風受損而 重建，他共有人即原告祖先均未反對，原告游朝松、游朝 昌之父親生前亦經常至系爭F建物探訪，更於80幾年間向 被告游志龍父親游正儀提議有無購買其持分之意願，當時 因被告游志龍之父親游正儀認為土地都是自己的，何須買 賣，便未談成，嗣原告游朝松、游朝昌之父過世後，原告 游朝松、游朝昌即再向被告游志龍之父親有無購買土地持 分之意願，並表示能否先確認系爭土地之權利，始有於86 年間辦理土地繼承登記之情形。從而，縱認不具有默示分 管之約定，至少亦應認有默示同意被告游志龍等2人使用 系爭土地建築房屋，否則原告及其父親與被告游志龍之父 親游正儀協議時，豈未有提及於此。原告既係繼承系爭土 地，自應概括繼承被繼承人財產上之一切權利義務，而受 使用借貸契約之拘束，故被告游志龍等2人對於系爭土地 並非無權占有，原告訴請拆屋還地，自屬無據。縱認共有 人即被告游志龍等2人不得占有使用共有物之特定部分， 然原告之請求亦有權利濫用之虞。
3、並聲明請求駁回原告之訴。
（三）被告游錫雄、游錫福部分：
其陳述同被告游正雄、游建邦及游志龍、游正文等語。（四）被告游朝枝雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前到院 陳稱：
伊為系爭E建物之所有人，然其並未知悉是否有占用系爭 34地號土地且未鑑界。
（五）被告游文芳雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前到院 陳稱：
伊為系爭24號建物之所有人，這是從伊從祖父住到現在， 原告應舉證。並請求駁回原告之訴。
（六）被告游木雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前到院 陳稱：
伊為系爭B建物之所有人，且系爭B建物是很早之前就蓋了 ，若要拆除，希望原告給予補償。
（七）被告游錫玔、游戴久、游玉華、游玉萍、游玉玲、游玉娟 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
三、得心證之理由：
原告主張系爭土地之應有部分3分之1為原告游景德、游景隆 、游景明、游景和、游玉華所公同共有，而原告游朝松分別 共有其土地應有部分9分之1，原告游朝昌分別共有其土地應 有部分9分之2，另被告游正雄、被告游建邦、被告游正文、 訴外人游正明、訴外人游秀雄、訴外人游正通及訴外人游正 儀之繼承人等人共有其餘3分之1應有部分，如附表「處分權 人」欄所示之被告所有系爭A～I建物及系爭24號建物占有系 爭土地等情，業據原告提出土地所有權狀為證，並為兩造所 不爭執，復經本院至現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所 測繪在案，此亦有勘驗筆錄、照片（見卷三第203至235頁） 及附圖一可參，自堪信屬實。至原告主張被告無權占有系爭 33、34地號土地等情，被告則以上開情詞為辯，故本件應審 究之爭點即為：被告占有系爭33、34地號土地是否為無權占 有？原告請求被告拆除上開建物並返還土地予原告及其他全 體共有人是否有理由？茲分敘如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之，民法第767條第1項前段、第821條定有明文。又按共 有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之 全部，有使用收益之權，固為民法第818條所明定，惟共 有物之應有部分係抽象的存在於共有物任何一部分，並非 具體的局限於共有物之特定部分，故所謂應有部分，係指 分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分 ，未經共有人協議分管之共有物，共有人欲對共有物之特 定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，其未經 他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即 屬侵害他共有人之權利，仍屬無權占有，他共有人得本於 所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分 ，最高法院62年台上字第1803號判例意旨及同院81年度台
上字第1818號、83年度台上字第541號裁判意旨參照。末 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第277條亦有明定。而原告以無權占有為原因 ，請求被告拆屋還地者，被告對於原告為土地所有權人、 伊為地上物之事實上處分權人暨占有土地之人等事實均無 爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告對其土地被無權 占有之事實無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權 源之事實證明之，此有最高法院91年度台上字第2578號、 98年度台上字第863號、99年度台上字第1169號裁判意旨 可資參照。
（二）經查，如附表所示建物分別為如附表所示處分權人即被告 所有，並分別坐落於系爭33地號、34地號一節，為兩造所 不爭執，自堪信為真實。而被告對於系爭土地為原告與其 他共有人所共有並不爭執，而以其等非無權占有為辯，故 依前揭說明，自應由被告就其占有系爭土地有合法權源一 節，負舉證之責。茲分敘如下：
1、被告游正雄、游建邦、游志龍、游正文之部分： A.被告游正雄、游建邦、游志龍、游正文雖主張兩造間有默 示之分管契約存在云云，然按所謂默示之意思表示，係指 依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者 而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認 為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法 院29年上字第762號判例意旨參照）。單純之沈默，與默 許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議， 僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許 同意使用（最高法院105年度台上字第13號判決意旨參照 ）。被告游正雄、游建邦、游志龍、游正文抗辯其占有系 爭土地上如附圖一編號A、C、D、F、G、H、I部分，有默 示之分管契約云云，然此為原告所否認，自應由被告游正 雄、游建邦、游志龍、游正文就有默示之分管契約一節負 舉證責任。而被告雖提出空拍照片、房屋稅籍資料為證， 然依空拍照片及房屋稅籍資料所示，僅能得知該建物均為 60幾年間所興建，宜蘭縣○○鄉○○村○○00號原納稅義 務人為游正雄、26號原納稅義務人為游水河、28號原納稅 義務人為游志龍，尚無從依此而認兩造間原有分管協議之 存在。至兩造雖不爭執如附圖一編號A、C、D、F、G、H、 I部分建物已存在多年，然此僅足以認定被告或其前手確 有長時間占用系爭土地如附圖一編號A、C、D、F、G、H、 I之部分，而兩造間原有遠親關係，則或出於息事寧人， 或默不關心，或不明所以等情，而未對其他共有人之無權
占用表示反對，如無何舉動或其他特別情事，自難逕以遽 認有默示之同意，況依被告游正雄、游建邦所占用系爭34 地號土地之面積達331.77平方公尺，被告游志龍、游正文 占用系爭34地號土地面積達143.69平方公尺、占用系爭33 地號土地面積達153.55平方公尺，均遠大於其等就系爭土 地應有部分之面積，而原告就系爭土地更無其他建物存在 ，依此更難認兩造間就系爭土地確有分管協議之存在自明 。此外，被告復未能舉證證明系爭土地之共有人有何舉動 或其他特別情事，可推認其等間有默示分管協議之存在， 則共有人縱長期未對系爭土地進行管理或未提出異議，至 多僅係單純之沈默，難逕以系爭C、D、F、G、H、I之建物 占用系爭土地歷經數十年即認系爭土地之共有人間有默示 分管協議存在甚明。
B.被告游正雄、游建邦、游志龍、游正文雖復主張兩造有默 示之借貸契約存在云云，而揆諸前揭說明，自應由被告就 兩造間有默示之使用借貸契約存在一節負舉證之責。而縱 原告或原告之前手並未向被告或被告之前手訴請拆除房屋 並返還土地，亦不表示原告甚或系爭土地全體共有人均已 默示同意系爭房屋之事實上處分權人占用系爭土地興建系 爭建物。蓋單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對 無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者， 不生任何法律效果，亦非默許同意使用（最高法院83年度 台上字第237號判決參照）。故被告辯稱系爭土地共有人 於系爭建物興建後均未表示異議，亦未曾主張無權占用， 顯見原告或其前手或全體共有人業已默許於系爭土地興建 系爭建物居住之利用方式，兩造間有默示借貸契約存在， 原告應受拘束云云，自無所據。
C.被告游志龍、游正文雖復主張原告訴請被告游志龍、游正 文拆除地上物係屬權利濫用云云，然按權利之行使，不得 違反公共利益，或以損害他人為主要目的，固為民法第148 條第1項所明定。惟如權利人行使權利，雖足使他人喪失利 益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該法條規定之限 制，其理至明。查系爭土地為原告所共有，其於法令限制 範圍內，本得自由使用、收益系爭土地，且原告本件訴訟 係請求將系爭土地返還全體共有人，已難認其有專以損害 被告游志龍、游正文為目的而有權利濫用之情形，故被告 游志龍、游正文此部分之抗辯，亦無足採。
2、被告游文芳、游錫玔、游錫雄、游錫福、游戴久、游玉華 、游玉萍、游玉玲、游玉娟之部分：
查被告游文芳等9人就系爭34地號土地本存有地上權，而
經原告訴請終止地上權並塗銷地上權登記確定在案，此業 經原告提出104年度訴字第381號民事訴訟判決及確定證明 書在卷可稽（見本院卷一第39-51頁），自堪信為真實。 被告游文芳等9人對於系爭土地為原告所有，而如附圖二 所示編號A、C部分建物為被告游文芳等9人所有一節，並 未有所爭執，故揆諸前揭說明，自應由被告游文芳等9人 就其係有權占有一節負舉證之責。而被告游錫福、游錫雄 雖主張其答辯同被告游志龍、游正文、游正雄、游建邦所 述，然被告游錫福、游錫雄均非為系爭土地之共有人，則 其主張與原告間有分管協議一節，自屬無據。且被告游錫 福、游錫雄亦未提出兩造間有默示之使用借貸契約之證據 以實其說，則被告游錫福、游錫雄前開辯解，均無足採。 此外，被告游文芳等9人均未舉證證明其就系爭土地有何 占有之合法權源，則被告游文芳等9人主張其係屬有權占 有云云，自無所據。
3、被告游木、游朝枝之部分：
被告游木、游朝枝對於系爭土地上如附圖一所示編號B 、E部分分別為其所有一節均不爭執，則揆諸前揭說明， 自應由被告游木、游朝枝對於其有占有系爭土地有合法 權源一節負舉證之責。然被告游木、游朝枝均未提出證 據證明其等有合法占有之權限，則被告游木、游朝枝主 張有權占有，自屬無據。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項、第821條之規定， 請求被告游正雄、游建邦將系爭34地號土地上如附圖一編號 Aal部分面積93.77平方公尺、Aa2部分面積52.5平方公尺之 地上物拆除，將土地返還全體所有人；被告游朝枝應將系爭 34地號土地上如附圖一編號E部分面積為43.36平方公尺之地 上物拆除，將土地返還全體所有人；被告游文芳、游錫玔、 游錫雄、游錫福、游戴久、游玉華、游玉萍、游玉玲、游玉 娟應將系爭34地號土地上如附圖二編號（A）部分面積30.06 平方公尺及（C）部分面積57.47平方公尺之地上物拆除，將 土地返還全體所有人；被告游正雄應將系爭34地號土地上， 附圖一編號D部分面積為87.03平方公尺之地上物拆除，將土 地返還全體所有人；被告游建邦應將系爭34地號土地上如附 圖一編號C部分面積為60.62平方公尺之地上物拆除，將土地 返還全體所有人；被告游志龍、游正文應將系爭34地號土地 上如附圖一編號F部分面積143.69平方公尺之地上物拆除， 將土地返還全體所有人；被告游木應將系爭34地號土地上 如附圖一編號B部分面積為40.84平方公尺之地上物拆除，將 土地返還全體所有人；被告游正雄、游建邦應將系爭34地號
土地上，如附圖一編號G部分面積33.89平方公尺及編號H部 分面積3.96平方公尺之地上物拆除，將土地返還全體所有人 ；被告游正文、游志龍應系爭33地號土地上如附圖一編號I 部分面積為153.55平方公尺之地上物拆除，將土地返還全體 所有人，均為有理由，均應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本 院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明 。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
民事庭 法 官 鄭貽馨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
書記官 林慶生
附表：
┌──┬─────┬───────────────────────────┬───────┐
│編號│處分權人 │坐落建物 │建物坐落之地號│