臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度簡上字第44號
上 訴 人
即 被 告 游德昌
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易
庭於民國108 年3 月29日所為之108 年度簡字第209 號刑事簡易
判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第1155
號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、游德昌前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第254 號 裁定送觀察、勒戒，於民國87年9 月30日入觀察勒戒處所施 以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10 月23日執行完畢釋放，由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以87年 度偵字第2438號、87年度偵字第3065號案件為不起訴處分確 定；復因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第110 號裁 定送觀察、勒戒，後經臺灣高等法院以88年度毒抗字第264 號裁定駁回抗告，於88年7 月7 日入觀察勒戒處所施以觀察 、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以88年 度毒聲字第644 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年 8 月12日入強制戒治處所施以強制戒治處分，經本院以88年 度毒聲字第1077號裁定停止強制戒治處分，於88年12月4 日 停止強制戒治處分出所並交付保護管束，再經本院以89年度 毒聲字第178 號裁定撤銷停止強制戒治，於89年4 月23日再 入強制戒治處所施以強制戒治處分，於89年12月25日強制戒 治執行完畢，並由本院以88年度易字第334 號判決判處有期 徒刑7 月確定，又因施用毒品案件，經本院以89年度易更字 第1 號判決判處有期徒刑8 月確定，與另案偽造文書等罪再 經本院以91年度聲字第65號裁定定應執行有期徒刑4 年4 月 確定，於89年12月26日入監接續執行上開有期徒刑7 月、4 年4 月及另案竊盜案件所處之有期徒刑8 月，於92年5 月28 日假釋出監並交付保護管束，後經撤銷假釋，上開91年度聲 字第65號裁定部分復經本院以96年度聲減字第133 號裁定減 刑並定應執行有期徒刑2 年7 月確定，應執行殘刑5 月27日 ，於94年4 月8 日入監執行殘刑5 月27日及另案竊盜所處之 有期徒刑5 月，於96年12月15日執行完畢；再因施用毒品案 件，經本院以97年度羅簡字第137 號判決判處有期徒刑6 月 確定，復因施用毒品、竊盜等案件，經本院分別以97年度易
字第541 號、98年度簡字第30號、98年度易字第13號判決判 處有期徒刑7 月、3 月、7 月確定，上開3 罪經本院以98年 度聲字第169 號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，於97年8 月28日入監接續執行上開有期徒刑6 月、1 年及另案竊盜所 處之罰金刑新臺幣（下同）5,000 元，於99年1 月20日假釋 出監並交付保護管束，於99年3 月4 日假釋期滿未經撤銷假 釋，未執行之刑以已執行完畢論；又因施用毒品案件，經本 院分別以99年度易字第593 號、100 年度易字第237 號判決 判處有期徒刑4 月、4 月、6 月、6 月、6 月確定，另因竊 盜、持有毒品案件，經本院以100 年度易字第51號、100 年 度簡字第237 號判決判處有期徒刑10月、6 月確定，再因槍 砲案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3188號判決判 處有期徒刑3 年4 月，併科罰金7 萬元確定，上開各罪復經 本院以100 年度聲字第786 號裁定定應執行有期徒刑6 年2 月確定，於100 年2 月25日入監執行，嗣於105 年11月14日 徒刑執行完畢（構成累犯）。詎游德昌仍不知戒除毒癮，明 知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得擅自施用，竟基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於107 年10月11日晚間，在宜蘭縣宜蘭 市縣○○街000 巷00弄0 號陳昌照住處，以玻璃球燒烤吸食 煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於翌日 （12日）14時30分許，為警持搜索票在陳昌照上開住處執行 搜索，當場扣得游德昌持有第二級毒品甲基安非他命1 包（ 毛重0.5022公克）及其所有供（但非專供）施用甲基安非他 命之吸食器7 個，游德昌在有偵查犯罪職權之公務員知悉此 次施用毒品犯行以前，即自承前揭施用毒品犯行，且於107 年10月13日6 時55分許自願接受採尿送驗，結果檢出安非他 命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，並接受裁判。二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、程序事項：
㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。次按 對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸 刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定自明。查被告游德昌 經本院合法傳喚，無正當理由復未到庭，本院爰不待其陳述 ，而為一造辯論判決，合先敘明。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分 別定有明文。本件被告及檢察官於本院準備程序就下述證據 資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違 法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑 之依據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問時坦承不諱， 本件被告採集之尿液檢體，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心 以EIA （酵素免疫分析法）初步檢驗，再以GC/MS （氣相層 析質譜儀分析法）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命及安非 他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、 宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管 制紀錄各1 份附卷可稽。又被告前因施用毒品案件，經本院 以87年度毒聲字第254 號裁定送觀察、勒戒，於87年9 月30 日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒 品之傾向，於87年10月23日執行完畢釋放，由臺灣宜蘭地方 檢察署檢察官以87年度偵字第2438號、87年度偵字第3065號 案件為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以88年 度毒聲字第110 號裁定送觀察、勒戒，後經臺灣高等法院以 88年度毒抗字第264 號裁定駁回抗告，於88年7 月7 日入觀 察勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾 向，復經本院以88年度毒聲字第644 號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，於88年8 月12日入強制戒治處所施以強制戒治 處分，經本院以88年度毒聲字第1077號裁定停止強制戒治處 分，於88年12月4 日停止強制戒治處分出所並交付保護管束 ，再經本院以89年度毒聲字第178 號裁定撤銷停止強制戒治 ，於89年4 月23日再入強制戒治處所施以強制戒治處分，於 89年12月25日強制戒治執行完畢，並由本院以88年度易字第 334 號判決判處有期徒刑7 月確定，又因施用毒品案件，經 本院以89年度易更字第1 號判決判處有期徒刑8 月確定，與 另案偽造文書等罪再經本院以91年度聲字第65號裁定定應執 行有期徒刑4 年4 月確定，於89年12月26日入監接續執行上 開有期徒刑7 月、4 年4 月及另案竊盜案件所處之有期徒刑 8 月，於92年5 月28日假釋出監並交付保護管束，後經撤銷 假釋，上開91年度聲字第65號裁定部分復經本院以96年度聲
減字第133 號裁定減刑並定應執行有期徒刑2 年7 月確定， 應執行殘刑5 月27日，於94年4 月8 日入監執行殘刑5 月27 日及另案竊盜所處之有期徒刑5 月，於96年12月15日執行完 畢；再因施用毒品案件，經本院以97年度羅簡字第137 號判 決判處有期徒刑6 月確定，復因施用毒品、竊盜等案件，經 本院分別以97年度易字第541 號、98年度簡字第30號、98年 度易字第13號判決判處有期徒刑7 月、3 月、7 月確定，上 開3 罪經本院以98年度聲字第169 號裁定定應執行有期徒刑 1 年確定，於97年8 月28日入監接續執行上開有期徒刑6 月 、1 年及另案竊盜所處之罰金刑5,000 元，於99年1 月20日 假釋出監並交付保護管束，於99年3 月4 日假釋期滿未經撤 銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論；又因施用毒品案件， 經本院分別以99年度易字第593 號、100 年度易字第237 號 判決判處有期徒刑4 月、4 月、6 月、6 月、6 月確定，另 因竊盜、持有毒品案件，經本院以100 年度易字第51號、10 0 年度簡字第237 號判決判處有期徒刑10月、6 月確定，再 因槍砲案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3188號判 決判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金7 萬元確定，上開各罪 復經本院以100 年度聲字第786 號裁定定應執行有期徒刑6 年2 月確定，於100 年2 月25日入監執行，嗣於105 年11月 14日徒刑執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可資佐證，綜上所述，本件事證明確，應依法論科。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 2 級毒品罪。被告施用前、後持有甲基安非他命之低度行為 ，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另按刑法第47條 第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一 行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 ，司法院大法官會議解釋第775 號意旨參照。經查，被告前 因施用毒品案件，經本院分別以99年度易字第593 號、100 年度易字第237 號判決判處有期徒刑4 月、4 月、6 月、6
月、6 月確定，另因竊盜、持有毒品案件，經本院以100 年 度易字第51號、100 年度簡字第237 號判決判處有期徒刑10 月、6 月確定，再因槍砲案件，經臺灣新北地方法院以99年 度訴字第3188號判決判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金7 萬 元確定，上開各罪復經本院以100 年度聲字第786 號裁定定 應執行有期徒刑6 年2 月確定，於100 年2 月25日入監執行 ，嗣於105 年11月14日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份附卷可參，被告前已有多次施用毒品之前科 記錄，又再犯本件施用第二級毒品犯行，堪認具有其特別惡 性及對刑罰反應薄弱之情形，是被告於有期徒刑執行完畢後 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加 重其法定最低本刑。原審縱未及審酌司法院大
法官會議解釋第775 號意旨，而就被告犯行仍依刑法第47條 第1 項規定予以加重其刑，但與本院依上開解釋意旨審酌認 有予以加重其最低本刑之結果尚無不同，併此敘明。又被告 於前開施用毒品之犯行被發覺前，主動向警方自首現場查獲 之毒品、吸食器係其所有，且自首施用毒品之犯行乙節，此 有調查筆錄1 份附卷可參，符合自首之規定，爰依刑法第62 條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、被告上訴意旨略稱：原審量刑過重云云。按法官於有罪判決 如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法 官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案 情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑 度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未 能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則， 或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意 指摘其量刑違法，最高法院對此並著有80年臺非字第473 號 、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字 第3647號等判例可資參照。準此，法官量刑，如非有上揭明 顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。原審認本件 事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告國小畢業，以工為業 之智識程度與生活狀況，前有多次竊盜及涉犯毒品危害防制 條例紀錄之素行，竟仍不知戒絕毒品，再次違犯毒品條例犯 行，惟其施用毒品乃戕害自身健康，尚未對社會造成其他危 害，及自首本案犯行並供承不諱，態度良好等一切情狀，量 處被告有期徒刑5 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日， 另扣案毒品甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.4946公克），係 違禁之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依法宣告 沒收銷燬之，扣案吸食器7 組，為被告所有，供本案施用毒 品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，均應依法宣告沒收之
，經核其認事用法均無違誤（就據上論斷法條贅引刑法施行 法第1 條之1 應予刪除），量刑亦屬妥適。是故，被告上訴 意旨指稱原審量刑過重云云，要無可採，
本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃永勝
法 官 許乃文
法 官 張淑華
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴。
書記官 魏翊洳
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。