臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第533號
原 告 吳姿儀
訴訟代理人 阮彥哲
被 告 許寶祿
吳寶英
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國108年6月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告許寶祿應將如附表所示土地設定之編號1所示抵押權登記予以塗銷。
被告吳寶英應將如附表所示土地設定之編號2所示抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆萬柒仟捌佰貳拾柒元，由被告許寶祿負擔四分之三即新臺幣參萬伍仟捌佰柒拾元，餘由被告吳寶英負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
本件被告吳寶英經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日 到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告 聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、如附表所示土地原為訴外人洪松坤所有，洪松坤先後於民國 83年12月29日、86年6月24日分別設定如附表編號1、2所示 抵押權予被告許寶祿、吳寶英，向許寶祿、吳寶英分別借款 新臺幣（下同）250萬元、80萬元，嗣原告於107年7月26日 買受附表所示土地，並於108年3月22日辦理所有權移轉登記 完畢。
二、而附表編號1所示抵押權擔保之債權，依借據記載清償日期 為84年12月31日，故許寶祿之借款返還請求權自此時起算， 依民法第125條規定，至99年12月31日止，已超過15年而罹 於時效，吳寶祿復未於104年12月31日前，即附表編號1所示 抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年間實行抵押權，依 民法第881條之15規定，附表編號1所示抵押權即歸於消滅。 又附表編號2所示抵押權擔保之借款債權請求權自87年6月19 日起算，依民法第125條規定，至102年6月19日止，已超過1 5年而罹於時效，吳寶英復未於107年6月19日前，即附表編 號2所示抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年間實行抵押 權，依民法第881條之15規定，附表編號2所示抵押權即歸於 消滅。
三、因此，原告依民法第767條第1項中段規定，自得請求許寶祿
、吳寶英分別塗銷附表編號1、2所示抵押權等語。並聲明： 如主文第1、2項所示。
貳、被告方面：
一、許寶祿則以：洪松坤係向許寶祿借款500萬元，並非僅250萬 元，因一直無法尋得洪松坤致未能催討借款，且訴外人富邦 資產管理股份有限公司於107年1月間向本院聲請強制執行如 附表所示土地，經本院以107年度司執字第6964號受理後， 許寶祿亦於107年5月16日具狀聲明參與分配，嗣後雖因執行 無實益而撤銷查封，惟洪松坤對許寶祿參與分配並無異議， 亦即承認債權，依最高法院50年台上字第2868號判例意旨， 洪松坤已拋棄時效利益，其即不得以時效業經完成拒絕給付 ，故附表編號1所示抵押權擔保之債權並未罹於時效，原告 請求塗銷附表編號1所示抵押權，自無理由等語，資為抗辯 。並聲明：駁回原告之訴。
二、被告吳寶英則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
參、原告主張如附表所示土地原為訴外人洪松坤所有，洪松坤因 向許寶祿、吳寶英借款，而先後於83年12月29日、86年6月2 4日分別設定如附表編號1、2所示抵押權予許寶祿、吳寶英 ，嗣原告於107年7月26日買受附表所示土地，並於108年3月 22日辦理所有權移轉登記完畢之事實，業據其提出土地登記 謄本、買賣聲明書、借據為證（見本院卷第16至21頁），堪 認原告此部分主張，係屬真實。故本件兩造間有爭執應予審 究者在於：原告請求塗銷附表編號1、2所示抵押權登記，有 無理由？
肆、得心證之理由：
一、按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有 明文。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其 不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權 ，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債 權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為 限；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定 期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權 已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不 實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範 圍，96年3月28日增訂、96年9月28日施行之民法第881條之1 第1、2項、第881條之12第1項第1款、第881條之15分別定有 明文。又依民法物權編施行法第17條之規定，上開規定於民 法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。查 附表編號1、2所示抵押權之設定時間雖係在前揭條文修正施
行前，惟仍有上開條文之適用，合先敘明。
二、經查：
㈠有關附表編號1所示抵押權部分：
⒈查附表編號1所示抵押權存續期間為83年12月23日至86年12 月22日，清償日期係依照各個契約約定，有原告所提出之土 地登記在卷可稽（見本院卷第16、18頁），是依前揭民法第 881條之12第1項第1款規定，附表編號1所示抵押權所擔保許 寶祿對洪松坤之債權，至遲於86年12月22日既已確定，因此 ，該債權之請求權自86年12月22日即得行使，依前揭民法第 125條前段規定，因15年不行使而消滅，則至101年12月22日 其時效已完成。
⒉至於許寶祿雖以前詞辯稱其於107年5月16日曾向本院具狀聲 明參與分配，洪松坤未聲明異議，視為承認債權，已拋棄時 效完成之利益云云，並提出聲明參與分配狀、本院民事執行 處107年10月3日函為證（見本院卷第43至46頁）。然按債權 人於消滅時效完成後，聲請強制執行，本無中斷時效之可言 ，不生時效期間重行起算之問題（最高法院82年度台上字第 186號判決意旨參照）。又民法第129條第1項第2款所謂「承 認」，為時效完成前，債務人因認識他方請求權存在，所為 之觀念表示，而發生時效中斷之效力。至於時效完成後所為 之承認，則係時效完成利益之拋棄，恢復時效完成前之狀態 ，應以債務人明知時效完成之事實為其要件（最高法院96年 度台上字第179號判決意旨參照）。又承認不以明示為限， 默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效 力（最高法院51年台上字第1216號判決意旨參照）。惟所謂 默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間 接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事， 依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思 表示（最高法院29年渝上字第762號判決意旨參照）。查許 寶祿係於附表編號1所示抵押權擔保之債權時效完成後聲明 參與分配，本無中斷時效可言，又洪松坤於收受聲明參與分 配狀後，雖未具狀聲明異議，然此僅係單純之沉默，依許寶 祿所舉上開證據，不足以證明洪松坤有明知時效完成，仍向 許寶祿表示承認請求權存在，或請求緩期清償、支付利息等 舉止，則依前揭說明，尚難認洪松坤已拋棄時效完成之利益 ，故許寶祿此部分抗辯，自非可採。
⒊因此，附表編號1所示抵押權擔保之債權已罹於15年之請求 權時效而消滅，依前揭民法第881條之15規定，該債權於101 年12月22日起再經過5年，迄106年12月22日亦因除斥期間經 過不再屬於該抵押權擔保之範圍，而許寶祿並未於該擔保債
權罹於時效消滅後5年內實行其抵押權，則附表編號1所示抵 押權擔保之債權即不再屬於該最高限額抵押權擔保之範圍， 依抵押權之從屬性，該抵押權即歸於消滅，故原告主張依民 法第881條之15規定，附表編號1所示抵押權業已消滅等語， 自屬有據。
㈡有關附表編號2所示抵押權部分：
⒈查附表編號2所示抵押權存續期間為86年6月20日至87年6月1 9日，清償日期係依照各個契約約定，有原告所提出之土地 登記在卷可稽（見本院卷第17、19頁），是依前揭民法第88 1條之12第1項第1款規定，附表編號2所示抵押權所擔保吳寶 英對洪松坤之債權，至遲於87年6月19日既已確定，因此， 該債權之請求權自87年6月19日即得行使，依前揭民法第125 條前段規定，因15年不行使而消滅，則至102年6月19日其時 效即已完成，足認附表編號2所示抵押權擔保之債權已罹於 15年之請求權時效而消滅。
⒉又依前揭民法第881條之15規定，附表編號2所示抵押權擔保 之債權於102年6月19日起再經過5年，迄107年6月19日亦因 除斥期間經過不再屬於附表編號2所示抵押權擔保之範圍， 而吳寶英並未於該擔保債權罹於時效消滅後5年內實行其抵 押權，則附表編號2所示抵押權擔保之債權即不再屬於該最 高限額抵押權擔保之範圍，依抵押權之從屬性，該抵押權即 歸於消滅，故原告主張依民法第881條之15規定，附表編號2 所示抵押權業已消滅等語，亦屬有據。
三、再按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文，此規定係指所有人於其所有權之圓滿狀態 ，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權利 。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權之人 ，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之 圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在 事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態仍然存 在時，即得行使。承前所述，附表編號1、2所示抵押權既已 消滅，而附表編號1、2所示抵押權登記之存在，勢必妨害原 告就附表所示土地之所有權行使，故原告依上開規定，自得 請求許寶祿、吳寶英分別塗銷附表編號1、2所示抵押權登記 。
四、從而，原告民法第767條第1項中段規定，請求許寶祿、吳寶 英分別就附表所示土地設定之如附表編號1、2所示抵押權登 記予以塗銷，為有理由，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果
，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
陸、本件訴訟費用額確定為47,827元（即第一審裁判費47,827元 ），並依民事訴訟法第78條、第85條第1項後段規定，命由 許寶祿負擔4分之3即35,870元，餘由吳寶英負擔。柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
民事第二庭 法 官 蘇錦秀
附表：
┌──────────────────┬────┬───────┬────┐ │ 設定抵押權之土地 │所有權人│ 面積 │權利範圍│ ├──────────────────┼────┼───────┼────┤ │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │吳姿儀 │233平方公尺 │3分之1 │ ├──────────────────┼────┼───────┼────┤ │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │吳姿儀 │19,456平方公尺│3分之1 │ ├──┬───────────────┴────┴───────┴────┤ │編號│ 抵押權設定內容 │
├──┼─────────────────────────────────┤ │ 1 │①收件字號：83年淡地登字第023649號 │ │ │②登記日期：83年12月29日 │
│ │③權利人：許寶祿 │
│ │④債權額比例：全部 │
│ │⑤擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣600萬元 │ │ │⑥存續期間：自83年12月23日至86年12月22日 │ │ │⑦清償日期：依照各個契約約定 │
│ │⑧利息、遲延利息、違約金：均依照各契約約定 │ │ │⑨債務人:洪松坤 │
│ │⑩設定權利範圍：3分之1 │
│ │⑪設定義務人：洪松坤 │
│ │⑫共同擔保地號：石門段石門小段291-1、291-2 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 2 │①收件字號：86年淡地登字第019327號 │ │ │②登記日期：86年6月24日 │
│ │③權利人：吳寶英 │
│ │④債權額比例：全部 │
│ │⑤擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣200萬元 │ │ │⑥存續期間：自86年6月20日至87年6月19日 │ │ │⑦清償日期：依照各個契約約定 │
│ │⑧利息、遲延利息、違約金：均依照各契約約定 │ │ │⑨債務人:洪松坤 │
│ │⑩設定權利範圍：3分之1 │
│ │⑪設定義務人：洪松坤 │
│ │⑫共同擔保地號：石門段石門小段291-1、291-2 │ └──┴─────────────────────────────────┘ 以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
書記官 林政毅