臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
107年度基簡字第221號
原 告 好魚田股份有限公司
即反訴被告
法定代理人 黃石堂
訴訟代理人 歐陽佳怡律師
許献進律師
複代理人 李仲翔律師
被 告 江宏琦
即反訴原告
訴訟代理人 吳俊達律師
劉繼蔚律師
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國108 年7 月8 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○段○○○○○地號、第四五之一五地號、第四五之一八地號、第四五之三五地號、第四五之六四地號土地如附圖編號C2、A6、A6( 1)、A1、A( 1) 、A2、A3、B 、A5、A5( 1)、C1、A4部分所示，面積各十平方公尺、二十五平方公尺、十四平方公尺、九十四平方公尺、五平方公尺、十二平方公尺、六平方公尺、四平方公尺、九平方公尺、六平方公尺、二平方公尺、二平方公尺，門牌號碼新北市○○區○○街○○號建物、圍牆及地上物拆除，將占用土地返還予原告及其他共有人。
被告應給付原告新臺幣壹仟陸佰壹拾壹元，及自一百零七年三月二十九日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰壹拾伍元。
訴訟費用新臺幣伍仟壹佰捌拾元由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾柒萬捌仟陸佰參拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣壹仟陸佰壹拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴
之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴 之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期 日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤 回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回， 民事訴訟法第262條定有明文。又按訴經撤回者，視同未起 訴，民事訴訟法第263條第1項前段亦有明定。再按訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追 加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加， 民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第7款、第 2項分別定有明文。經查，本件原告起訴時原以江秋香、「 江淵源之繼承人」為被告，並聲明：（一）被告江秋香及江 淵源之其他繼承人應共同將坐落新北市貢寮區田寮洋段萊萊 小段第42-15、42-64、42-18、42-35、42-3地號上，如附圖 所示A部分，面積約154.711平方公尺（門牌號碼新北市○○ 區○○街00號，實際占用面積容實測後補正）之建物拆除， 並將占有之該部分土地返還予原告及其他共有人。（二）被 告江秋香及江淵源之其他繼承人應連帶給付原告新臺幣（下 同）9,231元，及自本訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地 之日止，按月連帶給付原告658元。嗣原告於民國107年3月 27日以民事變更訴之聲明狀追加被告江宏琦，不僅與原訴請 求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並 經被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，自 與上開法律規定相符而應准許。原告復於本院108年7月8日 言詞辯論期日撤回其對江秋香之起訴，並得江秋香、被告江 宏琦同意（見本院108年7月8日言詞辯論筆錄），與前揭規 定相符，而已生視同未起訴之效力。又原告經多次變更聲明 後，於本院108年7月8日言詞辯論期日變更聲明為：（一） 被告應將坐落新北市貢寮區田寮洋段萊萊小段第42-15、42 -64、42-18、42-35、42-3地號上，如附圖所示C2、A6、A6 (1)、A1、A(1)、A2、A3、B、A5、A5(1)、C1、A4部分，面 積共189平方公尺（門牌號碼新北市○○區○○街00號）之 建物、圍牆及地上物拆除，並將占有之土地返還原告及其他 共有人。（二）被告應給付原告1,611元，並自107年3月29 日起至返還前項土地之日止，按月給付原告115元，核係本 於同一基礎事實，減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定 ，亦應予准許。
二、原告起訴主張：
(一)原告以買賣為原因於105年10月31日登記為新北市○○區○
○○段○○○段○00000地號土地（下稱系爭42-15地號土地 ）、第42-64地號土地（下稱系爭42-64地號土地）、第42 -18地號土地（下稱系爭42-18地號土地）、第42-35地號土 地（下稱系爭42-35地號土地）、第42-3號地號土地（下稱 系爭42-3地號土地，與前4筆土地合稱系爭土地）之所有人 ，應有部分45/48。而被告未經系爭土地所有人全體之同意 ，以系爭土地上附圖所示C2、A6、A6(1)、A1、A( 1)、A2、 A3、B、A5、A5(1)、C1、A4部分，面積共189平方公尺之建 物、圍牆及地上物（門牌號碼為新北市○○區○○街00號， 下稱系爭房屋），占有使用系爭土地，且被告為系爭房屋之 事實上處分權人，業已構成無權占有。又因被告以系爭房屋 不法占有系爭土地，受有相當於土地租金之利益，並致原告 受有損害，原告自得依民法第179條、第184條之規定，向被 告請求相當於租金之不當得利及損害賠償。爰依土地法第 105條準用第97條第1項之規定，以系爭土地公告地價之80% 作為申報地價（平均地權條例第16條），再依年息10%，及 系爭房屋占有系爭土地之面積189平方公尺，依原告持有系 爭土地應有部分45/48計算，請求被告返還原告自105年10月 31日取得系爭土地應有部分45/48起至起訴前，相當於土地 租金之不當得利，為此依民法第767條第1項、不當得利之規 定，提起本件訴訟，並聲明如主文第1項、第2項所示。(二)對被告抗辯所為之陳述：
1.針對被告提出之以下書證，原告否認形式與實質上真正，並 說明如下：
(1)原告否認被告提出之系爭房屋土地使用費收據、98年至104 年各地土地收取租金一覽表、各繳付地租住戶之房屋位置分 布圖、馬岡漁村空照圖、系爭房屋鄰近地號土地之地籍謄本 之形式與實質上真正。
(2)原告否認被告提出之訴外人吳旺鏌、吳清助等人於73年間聯 名出具土地使用同意書、馬崗街其他住戶保存之歷年租金收 據、訴外人新北市○○區○○街00號之歷年繳付地租收據之 形式與實質上真正，且其內容與本件系爭土地、系爭房屋或 被告均無涉，無從證明被告所主張之租賃關係。 (3)被告民事答辯四暨調查證據狀之附表，係被告自行以與本件 系爭房屋或被告無涉且原告已經否認形式上與實質上真正之 馬崗街其他住戶保存之歷年租金收據、訴外人新北市○○區 ○○街00號之歷年繳付地租收據整理而成，附表內容自無可 採，不得以之判斷本件兩造間是否存有租賃關係。 (4)被告提出之新北市○○區○○○段○○○段00000○00 000 地號土地土地登記簿手抄本異動索引，實為其他土地之登記
資料，均與系爭土地無涉，更無從證明本件法律關係。 (5)至於被告主張以土地買賣私契中訴外人吳旺鏌之印文，可用 肉眼比對與被告提出之馬崗街其他住戶保存之歷年租金收據 訴外人吳旺鏌之印文相符，被告提出之馬崗街其他住戶保存 之歷年租金收據所有訴外人吳旺鏌之收據，均為訴外人吳旺 鏌出具云云，惟此僅係被告自行以肉眼比對並主觀上認為相 符，原告否認之。
2.原告否認與被告或被告之前手有租賃關係存在，被告亦未能 舉證系爭土地有不定期租賃關係：
(1)原告否認被告提出之單據之形式與實質上真正，被告復未舉 證證明，被告主張原告之前手與被告間有租賃關係存在，自 不足採。
(2)縱認被告提出之單據之形式與實質上真正，被告提出之單據 中記載依照地價稅調整之費用無從證明即係租金，且無法證 明訴外人吳菊或吳彬誠係出租系爭土地予被告，而非其等對 系爭土地之持份，更無法證明自58年間即有租賃關係存在。 3.退步言之，若認被告提出之單據之形式與實質上為真正，被 告所提之單據亦皆係於99年後，而被告雖抗辯系爭土地有地 主輪流或其等之繼受人輪流收租之情形，應成立不定期租賃 關係云云，惟系爭土地於移轉予原告前，土地共有人、面積 並非相同，自難與被告或其前手共同成立租賃契約或合意每 年輪流收租，而被告民事答辯四暨調查證據狀之附表，係其 自行依據其所提出之馬崗街其他住戶保存之歷年租金收據、 訴外人新北市○○區○○街00號之歷年繳付地租收據整理而 成，然而前揭收據形式上並非真正、且非完整而連續之資料 ，根本無從證明其主張之自64年度至104年度每年均由「同 一名地主」出面收租之情形，更無法看出有被告所主張之輪 流收租或代為收租之事實或輪流收租之規律；何況，縱使前 揭收據形式上真正，被告製作之附表蓄意將同一年度中由不 同地主收租之單據剔除而未列入（例如89年度尚有訴外人陳 東波受款之單據、92年度尚有訴外人吳菊受款之單據、99年 度尚有訴外人吳旺鏌受款之單據），更有將難以辨識印文、 或未經地主簽名或蓋章之單據逕行歸為某地主收租單據之情 形，亦有將單據記載之土地使用年度與收款年度不同時，針 對不同單據為相異處理之情形，被告顯蓄意將單據以有利方 式排列組合，以附表捏造每年均由同一地主收租之假象；甚 且，縱使前揭收據形式上為真正（原告否認之），然觀諸其 上記載「新台幣貳萬元正，每年貳仟元」、「受款人：吳旺 鏌（未有印文或簽名）」、「自83年至94年每年貳仟元正地 主同意實收貳萬元正」，亦可知訴外人吳旺鏌係於94年一次
收取83年至94年之費用，根本未與其他地主輪流出面收取， 被告竟辯稱系爭土地每年均由相同之地主收租，且地主輪流 或代為收租，自屬無稽。況且，被告故意忽略土地共有人尚 有訴外人「江其火（更名江鉅龍）、江其清、江其信」、「 許文宏、許淑如」（吳菊之繼承人）、「陳國成、陳振旺、 陳國基」（陳繼騰之繼承人）、以及「陳福仁等7人」（陳 東波之繼承人），根本未曾有任何證據可證明其等同意出租 ，而被告亦無法舉證其所主張之訴外人吳菊與陳繼騰之全體 繼承人「互推」訴外人吳彬誠與陳祈財代表全體繼承人出租 之情形（被告主張此為共同繼承之常情，原告否認之），其 主張自無理由；且被告以部分共有人（例如訴外人吳菊、吳 旺鏌、陳繼騰、陳東波）、或共有物應有部分之少數繼承人 為繼承登記後（例如訴外人吳清助、陳祈財）曾出具受款單 據（原告否認單據之真正），回溯其等之前手而推論數十年 前之前手訴外人吳菊一脈、吳連木一脈、吳財一脈、鄭阿進 「均有同意」系爭土地出租予被告，不僅悖於事實亦違反論 理法則，綜上，被告抗辯於58年間或65年間成立即不定期租 賃契約，自無可採，是被告所提之單據既皆係於99年後，自 應適用88年修正，89年施行之民法第425條第2項，而此租賃 關係未定期限且未經公證，無民法第425條第1項之適用，被 告與原告之前手間之租賃關係亦不拘束原告。
4.再退步言，縱認被告提出之單據之形式與實質上真正，且58 年間即有租賃關係存在，依98年修正前之民法第820 條，被 告與原告之前手間之租賃關係亦不拘束原告：
(1)被告主張其與原告之前手於60年間即有租賃關係存在，依民 法物權編施行法第1條規定，98年後修正之民法第820條，不 溯及既往，且縱使為跨越修法期間之租賃契約，參諸臺灣高 等法院100年度上字第549號判決之意旨，亦不溯及既往適用 98年修法後民法第820條第1項之多數決規定，被告又未能證 明98年民法修正後系爭土地曾有租約之更新，由部分共有人 依據98年修正後之民法第820條多數決之規定出租系爭土地 ，租賃關係自應適用98年修正前之民法第820條規定，否則 將嚴重侵害其他未同意之共有人之權益，是被告主張於98年 民法修正後即應適用修正後之民法第820條，自有違誤。至 被告援引臺灣高等法院105年度重上字第1026號判決，僅為 重申98年民法第820條第1項修法前後之差異，並非謂修正後 之民法第820條可溯及既往適用，且該判決認為：57年以前 部分地主出租系爭土地，非以全部地主同意出租，對其他地 主不生效力；57年至98年間，承租行為是否經過當時之土地 共有人全體同意，或98年後另經現行共有人過半數之同意行
之，均未舉證，而認為對於其他共有人不生效力等語，自與 被告主張之98年修正後民法第820條第1項之溯及既往適用無 涉。被告另援引臺灣高等法院106年度重上字第505號判決， 其內容實非認為租賃期間跨越98年民法第820條第1項修法之 租賃契約，一律適用修法後民法第820條第1項規定以多數決 行之，觀諸判決內容，該事件實際上為土地原共有人已於88 年間就該事件之系爭土地達成分割協議，並消滅共有關係， 未再成立分管契約，而原共有人即各自將「分割協議分得之 部分」簽立租賃契約出租予占有人，各自成立不定期租賃關 係，根本不涉及共有人出租全部共有土地之多數決之適用， 是以認定「邱宥珊、黃暘瀚、黃韋綺、黃沛琪，及黃永州、 黃石章即分別與李明星成立不定期限之租賃關係」，至於該 判決仍謂「邱宥珊、黃暘瀚、黃韋綺、黃沛琪、黃永州、黃 石章同意將系爭土地按其等依系爭分割協議所分得之土地範 圍出租予李明星使用，所占權利範圍合計4分之3，共有人人 數共計6人，合於98年1月23日修正公布，並自公布後6個月 施行之民法第820條第1項規定，則該不定期限租賃法律關係 ，自對上訴人發生效力。」云云，顯然誤解其等6人僅係就 其分得部分各自出租予占有人，無涉共有人全部共有物之出 租，該判決就此部分陳述，自無參考之價值，併與敘明。 (2)依98年修正前之民法第820條規定、最高法院86年度台上字 第3020號判決意旨、最高法院92年度台上字第995號判決、 最高法院91年度台上字第2413號判決及最高法院86年度台上 字第2028號判決意旨，共有物之出租應得全體共有人同意， 未得全體共有人同意將共有物出租，租賃契約對於未同意出 租之共有人不生效力，且租賃物原為分別共有而僅有部分共 有人同意出租時，縱使所有權移轉，繼受人並不繼受該租賃 契約。被告提出之自來水公司之水電錶裝設證明，僅是用水 申請而已，無涉申請人是否有系爭土地之合法使用權限，亦 無法證明全部地主同意出租系爭土地及成立不定期基地租賃 關係，又被告主張系爭土地有地主輪流或其等繼承人輪流收 租之情形，被告並未舉證，且五筆土地當時共有人、面積並 非相同，事實上難以經全體同意出租、或每年由不同共有人 輪流收租已如上述，則至少尚有「下述」之地主未同意出租 ，是被告無法證明全部地主皆已同意出租系爭土地，則被告 與原告之前手間之租賃關係，對於未同意出租之共有人不生 效力，從而無論原告自何共有人繼受系爭土地應有部分，被 告均不得主張依據民法第425條第1項規定，由原告繼受不定 期基地租賃關係：
①系爭42-3地號土地：58年間之地主即訴外人吳連木、吳財、
吳金鑾、鄭阿進；65年間之地主即訴外人吳兩全、吳天發、 吳旺鏌、吳金蓮、鄭進通，訴外人吳金蓮之繼承人即訴外人 吳清助、江其火、江其清、江其信，以及訴外人鄭進通之繼 受人即訴外人陳東波等人，均未曾收取租金或於收據上用印 ，自未曾同意出租。
②系爭42-15地號土地：58年間之地主即訴外人吳連木、吳財 、吳金鑾、鄭阿進；65年間之地主即訴外人吳兩全、吳天發 、吳旺鏌、吳金蓮、鄭進通，訴外人吳金蓮之繼承人訴外人 吳清助、江其火、江其清、江其信，以及訴外人鄭進通之繼 受人訴外人陳繼騰等人，均未曾收取租金或於收據上用印， 自未曾同意出租。
③系爭42-18地號土地：58年間之地主即訴外人吳連木、吳財 、吳金鑾、鄭阿進；65年間之地主即訴外人吳兩全、吳天發 、吳旺鏌、吳金蓮、鄭進通，訴外人吳金蓮之繼承人即訴外 人吳清助、江其火、江其清、江其信，以及訴外人鄭進通之 繼受人即訴外人陳東波等人，均未曾收取租金或於收據上用 印，自未曾同意出租。
④系爭42-35地號土地：65年間之地主即訴外人吳旺鏌、吳清 助、江其火、江其清、江其信，以及訴外人陳東波等人，均 未曾收取租金或於收據上用印，自未曾同意出租。 ⑤系爭42-64地號土地：65年間之地主即訴外人吳旺鏌、吳清 助、江其火、江其清、江其信，以及訴外人陳繼騰等人，均 未曾收取租金或於收據上用印，自未曾同意出租。 (3)再依民法第425條之立法理由可知，買賣不破租賃原則之規 定無非係為保障承租人基於租賃契約而得以就租賃物為使用 、收益之利益，不因租賃物所有權移轉而受影響，則其適用 自應以承租人於租賃物所有權移轉前，得合法就租賃物為使 用、收益為前提，並參酌最高法院86年度台上字第2028號、 92年度台上字第995號及91年度台上字第2413號民事判決， 若共有物之出租，僅由部分共有人同意並擅自出租共有物， 而未符合民法第820條之規定取得租賃物全體共有人之同意 ，此時承租人本不得就該共有物為使用、收益，則縱使該共 有物所有權移轉，因承租人欠缺民法第425條規定欲保護之 利益，於此情況，自無民法第425條之適用，是受讓共有物 應有部分之第三人，不論該應有部分是否來自於同意出租之 共有人，該第三人均不繼受部分同意之共有人與承租人間之 租賃關係。
(4)從而，縱認被告提出之單據之形式與實質上真正，且58年間 與被告訴外人吳菊或吳彬誠間即有租賃關係存在，被告與原 告之前手間之租賃關係亦不拘束原告。
5.又縱認被告提出之單據之形式與實質上真正，且58年間即有 租賃關係存在，並適用98年後修正之民法第820條，被告提 出之證據亦無從證明原地主應有部分達三分之二之部分同意 共同出租系爭土地：
(1)被告主張系爭土地有地主輪流或其等繼承人輪流收租之情形 ，被告並未舉證，且五筆土地當時共有人、面積並非相同， 事實上難以經全體同意出租、或每年由不同共有人輪流收租 已如上述，合先敘明。
(2)被告提出之系爭房屋土地使用費收據縱形式上為真正（原告 否認之），亦僅可看出訴外人吳菊與吳彬誠之印文，根本無 從證明開立收據之法律關係為何、自何時開始成立此法律關 係、標的土地之地號與範圍、抑或標的土地應有部分或分管 部分，更無從證明訴外人吳菊及其繼承人之一吳彬誠有與其 他共有人吳旺鏌、陳祈財、吳清助等人「共同」出租全部土 地之意思（況其等各自之應有部分，均未達修正後民法第 820條第1項規定之多數決門檻），被告就上開事實既尚未能 舉證，自不得擅自將前述地主「訴外人吳菊之繼承人（含訴 外人吳彬誠、許文宏、許淑如）、吳旺鏌、陳祈財、吳清助 」之應有部分任意合計，而主張共有人係以修正後民法第82 0條第1項多數決之規定、以共同之意思出租系爭土地之「全 部」。
(3)再者，就系爭42-3、42-18、42-35地號土地，訴外人陳祈財 根本非共有人，被告竟不明究理將訴外人陳祈財就其他系爭 42-15、42-64地號土地之應有部分1/24加計，而主張就全部 系爭土地有全體共有人應有部分達39/48同意出租，自屬無 稽。
(4)又被告抗辯共有人同意出租之應有部分合計已達39/48，係 算入訴外人許文宏與許淑如之應有部分，然而，訴外人許文 宏與許淑如根本未曾同意出租或收租、亦無任何單據有其印 文或簽名，扣除其等之應有部分各1/8，被告主張之共有人 同意出租之應有部分，事實上僅有27/48（計算式：39/48-2 /8=27/48），應有部分合計根本未達被告主張之2/3（共有 人之人數亦未達1/2以上），故被告抗辯得以適用修正後之 民法第820條第1項多數決，而縱使逕行計算98年度至104年 度輪流收租之地主，合計訴外人吳菊之繼承人（即吳彬誠、 許文宏、許淑如）、吳旺鏌、陳祈財、吳清助之部分，應有 部分達39/48，亦合於修正後民法第820條第1項之多數決規 定，得拘束全體共有人云云，並無理由。
6.另被告以原告與前手間之土地買賣私契第14、20頁「現況地 上物所有責任義務由甲方（即原告）承受」之記載，主張前
手即訴外人許文宏與許淑如出售土地時已經告知原告土地上 存有他人之房屋、且存在基地租賃關係、基地租賃關係應由 原告承受云云；然而，現況由買方承受之相關約定，常見於 土地存有無權占有法律關係之土地買賣契約中，目的僅在表 述土地上縱使存有無權占有人之地上物，其未來如何處置， 皆由買方自行負責，出賣人就無權占有之情形亦不負擔任何 瑕疵擔保責任；況且，觀諸系爭土地之土地登記申請書以及 土地所有權買賣移轉契約書即知：全部前地主（亦即訴外人 吳旺鏌、吳鄒瑞花、許文宏、許淑如、吳彬誠、陳國成、陳 振旺、陳國基、陳祈財及陳福仁七人等）均於土地登記申請 書備註欄註記「本案出賣土地確無出租，如有不實，出賣人 願負法律責任。」、「優先購買權人確已放棄優先購買權， 如有不實出賣人願負法律責任。」，並用印作為擔保，可證 縱使系爭土地於交易時，已經存有系爭房屋，然前地主確實 不認為其等與土地占有人間存有租賃關係，亦因此未通知被 告得為優先承買，並向原告說明系爭土地並未訂立租賃契約 ，更明文擔保系爭土地並無訂立租賃契約，故上開土地買賣 私契之記載，亦無從證明系爭土地有基地租賃關係存在並已 議定由原告承受。
7.又被告援引最高法院98年度台上字第1087號判決，主張系爭 土地訂有分管契約並將分管部分出租云云，惟被告尚未就該 主張，針對共有人不一致之系爭土地，舉證證明分管契約之 存在、其內容與依據為何，並舉證共有人依據分管契約將分 管部分出租，以及被告占用之部分即為各共有人得以自行出 租之分管部分等等，被告既未能舉證說明上情，其主張自無 可採。
8.至於被告主張其提出之收據資料不完整，尚得傳喚四鄰，補 強證明被告歷年繳付地租之事實云云；惟就被告或其前手是 否曾經於歷年均繳納租金予地主，實乃被告與地主間之內部 事項，四鄰又豈能確知；況且，四鄰所使用之土地既非系爭 房屋坐落之土地，又如何能證明系爭土地之法律關係；再者 ，被告所稱之四鄰亦多有無權占有原告其他土地之情形，其 等並主張對於原告之其他土地有基地租賃關係，可知其等立 場顯然偏頗而有串聯被告為不實陳述之高度可能，自無調查 之必要。
9.另本件被告於起訴後均主張系爭土地早於58年或65年間即已 經成立不定期限基地租賃關係，竟又任意改稱系爭土地應適 用98年修正後民法第820條第1項之規定，可由共有人適用多 數決之規定出租，足見被告根本亦無從確定其所欲主張之租 賃契約是否存在或成立於何時，甚至連成立於修法前或修法
後都未能確定，竟透過未明確說明待證事實之租賃契約係何 時成立之調查證據方式，調查系爭土地歷來應有部分，企圖 摸索得出民法修正後其得以主張地主應有部分合計超過2/3 之年度，再主張租賃關係自該時期已存在，以達到「摸索證 明」之目的，已然侵害原告之訴訟防禦權，違反民事訴訟法 第285條第1項規定甚明。依臺灣高等法院104年度重上字第 261號判決意旨，當事人未充分知悉、掌握其主張或抗辯所 必要之事實、證據時，藉由該證據調查之聲請，企圖從證據 調查中獲得新事實或新證據，並以該事實或證據作為支撐其 請求或聲明為有理由之依據者，所為之摸索證明，依民事訴 訟法第285條第1項規定，應予以禁止。
10.被告又辯稱系爭房屋業經新北市政府依據文化資產保存法第 20條第3項規定，核定為「暫定古蹟」，不得破壞、遷移或 拆除，原告請求拆屋還地已經違反前述規定云云。惟依文化 資產保存法第20條第1項規定，文化資產保存法第20條第3項 規定之「暫定古蹟」，僅為依據同法第17條至第19條，主管 機關審查登錄古蹟、歷史建築、紀念建築、聚落建築群之審 議程序中，就審查標的暫定為古蹟而已，系爭房屋並非已經 受主管機關核定為文化資產保存法所保障之古蹟或聚落建築 群且處分確定；而審議程序，依據同法第20條第3項規定， 最長審議期間亦僅有12個月，期滿即失暫定古蹟之效力，是 以，縱使系爭房屋於107年12月10日起至108年12月9日止屬 於暫定古蹟，然而，並非確定核定為古蹟或聚落建築群，無 涉於原告就系爭土地行使所有人拆屋還地之權利，被告之上 開主張，自無可採。
三、被告則聲明請求駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供 擔保免為假執行，其答辯略以：
(一)本件被告之家族早於原告取得系爭土地所有權前，業有於系 爭土地上建築系爭房屋並居住使用多年之事實：依卷內手抄 戶籍謄本記載可知，早年被告之祖父即訴外人江阿溪等江姓 家族成員，原係居住於「台北縣○○鄉○○街00號」，嗣訴 外人江阿溪於58年8月22日遷居系爭房屋，從此一家即定居 此處，被告之父即訴外人江淵源、被告均於系爭房屋共同居 住生活，嗣訴外人江淵源死亡後，其全體繼承人一致協議， 由被告單獨繼承取得系爭房屋事實上處分權。又依台灣自來 水股份有限公司提供證明，系爭房屋係於72年12月10日裝置 水表。由此可見，系爭房屋向為被繼承人即訴外人江淵源一 家所居住使用，此並有系爭房屋99年、101年、103年繳付吳 姓地主地租之收據可證。
(二)早於本件被告之先人在世前，與系爭土地之前手地主間，就
系爭房屋之坐落使用，在法律上早已存在一「不定期限之基 地租賃契約關係」：
1.依照被告比對卷內之系爭土地之地籍異動索引、人工土地登 記簿等地政登記資料，以及被告108年1月16日民事答辯(三) 狀第2頁第二點原告前手地主之異動狀況，所整理之原告歷 次取得系爭土地應有部分之情形，可知：
(1)本件原告所持有之系爭42-3地號之應有部分（比例為45/48 ），係分別移轉取得自66年間之訴外人吳菊一脈（比例1/2 ，繼承人包括訴外人吳彬誠）、吳旺鏌一脈（比例1/4）、 陳東波一脈（比例1/6）、吳清助一脈（比例1/48，繼承人 包括吳鄒瑞花）等所有之全部應有部分（計算式：1/2＋1/4 ＋1/6＋1/48＝45/48）。
(2)本件原告所持有系爭42-15地號之應有部分（比例為45/48） ，係分別移轉取得自訴外人吳菊一脈（比例1/2，繼承人包 括訴外人吳彬誠）、吳旺鏌一脈（比例1/4）、陳繼騰一脈 （比例1/6，繼承人包括訴外人陳祈財）、吳清助一脈（比 例1/4 8，繼承人包括吳鄒瑞花）等所有之全部應有部分（ 計算式：1/2＋1/4＋1/6＋1/48＝45/48）。 (3)本件原告所持有之系爭42-18地號之應有部分（比例為45/48 ），係分別移轉取得自66年間之訴外人吳菊一脈（比例1/2 ，繼承人包括訴外人吳彬誠）、吳旺鏌一脈（比例1/4）、 陳東波一脈（比例1/6）、吳清助一脈（比例1/48，繼承人 包括訴外人吳鄒瑞花）等所有之全部應有部分（計算式： 1/2＋1/4＋1/6＋1/48＝45/48）。 (4)本件原告所持有之系爭42-35地號之應有部分（比例為45/48 ），係分別移轉取得自66年間之訴外人吳菊一脈（比例1/2 ，繼承人包括訴外人吳彬誠）、吳旺鏌一脈（比例1/4）、 陳東波一脈（比例1/6）、吳清助一脈（比例1/48，繼承人 包括訴外人吳鄒瑞花）等所有之全部應有部分（計算式： 1/2＋1/4＋1/6＋1/48＝45/48）。 (5)本件原告所持有系爭42-64地號之應有部分（比例為45/48） ，係分別移轉取得自訴外人吳菊一脈（比例1/2，繼承人包 括訴外人吳彬誠）、吳旺鏌一脈（比例1/4）、陳繼騰一脈 （比例1/6，繼承人包括訴外人陳祈財）、吳清助一脈（比 例1/4 8，繼承人包括訴外人吳鄒瑞花）等所有之全部應有 部分（計算式：1/2＋1/4＋1/6＋1/48＝45/48）。 2.又依照被告歷次提出之現有留存之系爭房屋地租收據及近年 收租狀況，以及訴外人新北市○○區○○街00號、11號、12 號、13號、13-2號、17號、17-1號、19號、28號、31-2號、 31-5號等房屋所有權人所保留之歷年土地租金收據、新北市
○○區○○街00號之歷年繳付地租收據等內容，可知： (1)系爭房屋自98年度至104年度之收取租金共有人分別為：98 年度為訴外人吳旺鏌、99年度為吳菊、100年度為吳旺鏌、 101年度為吳彬誠、102年度為吳清助、103年度為吳彬誠、 104年度為陳祈財，故本件「不定期租賃契約法律關係」之 出租人（即共有人），縱使僅計算98年度至104年度輪流收 租之前手地主（訴外人吳菊、吳清助、吳彬誠、吳旺鏌、陳 祈財），業已逾2/3，故依98年修正後之民法第820條第1項 規定，不定期限租賃契約關係，對於系爭土地之全體共有人 ，自已發生拘束力。又被告提出收據之紙張已有一定年份， 且收據上受款人訴外人吳旺鏌、吳清助、吳彬誠、陳祈財四 人確為系爭地號土地之地主，又系爭房屋自配置水、電居住 使用迄今，已歷經三十餘年，期間均未見任何地主出面主張 要求拆屋還地，足見地主係因輪流收租而未有所爭議。且系 爭土地之58年或65年間各地主之繼承人或繼受人等，在98年 至104年間均有輪流收租之事實，則依常情合理推論之，無 論係58年間或65年間，除了前手地主即訴外人吳菊一脈(訴 外人吳彬誠)外，至少其他地主即訴外人吳連木一脈(訴外人 吳旺鏌)、吳財一脈(訴外人吳金蓮、吳清助)、鄭阿進一脈( 訴外人陳祈財或陳東波)等人，均有同意將系爭5筆土地出租 予被告房屋，與被告房屋存在一基地租賃契約關係。 (2)將被告及馬崗聚落其他住戶(包括馬崗街10號、11號、12號 、13號、13-2號、17號、17-1號、19號、23號、28號、31 -2號、31-5號)之歷年繳付地租收據合併觀察之，可知系爭 土地，連同相同地主即訴外人吳菊、吳旺鏌、陳繼騰、吳清 助、陳東波等人之其他土地，自64年度迄至104年度為止， 除73年、77年外，各年度均由「同一名地主」出面向屋主收 取租金；甚且，部分租金收據更有文字記載受款人為「代」 ，或實際「用印者」與收據「出名者」不符之情形，凡此可 證訴外人吳菊、吳旺鏌、陳繼騰、吳清助、陳東波等人間當 有約定，每年度推由一人代表出面向各屋主收取租金（或因 各戶地租金額不高）。嗣訴外人吳菊於101年間身故之後， 其應有部分收租部分遂由其子即訴外人吳彬誠單獨出面處理 ；另訴外人陳繼騰於96年間身故之後，其應有部分收租部分 遂由其子即訴外人陳祈財單獨出面處理之，此所以104年度 均由訴外人陳祈財代表向屋主收租。而以上由訴外人吳彬誠 、陳祈財單獨處理收租乙情，無非係因租金金額較低，故訴 外人吳菊、陳繼騰之全體繼承人遂互推訴外人吳彬誠、陳祈 財各代表全體繼承人出面處理，以避免全體出面收租之繁瑣 。
(3)復參照原告之前手地主即訴外人吳旺鏌、吳清助等人於73年 間聯名出具予訴外人馬崗街10號房屋屋主之「土地使用同意 書」，於該同意書記載：「…當日收款新台幣肆仟元屬實， 嗣後每年度租金全應如數繳納無訛…」等語，可證早於被繼 承人即訴外人江阿溪、江淵源在世時之民國60幾年間，即與 系爭土地之前手地主間，就系爭房屋之坐落使用，在法律上 早已存在一「不定期限之基地租賃契約關係」。(三)依民法第425條第1項、第426條之1及最高法院104年度台上 字第247號判決，在他人土地上有房屋為目的而租用基地者 ，無論係租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基 地，皆應解為基地租賃契約。又依最高法院87年度台上字第 2475號判決，土地法為民法之特別法，土地法規定，租用建 築房屋之基地，非有土地法第一百零三條所列各款情形之一 ，出租人不得收回；租用基地建築房屋契約，既以承租人有 特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租 賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係 至該特定房屋不堪使用時消滅；且租地建屋之契約，如無相 反之特約，自可推定出租人於立約時即已同意租賃權得隨房 屋而為移轉。又出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與 第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。再依最高
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