臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第296號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 徐琨鈦
選任辯護人 李介文律師
黃重鋼律師
黃教倫律師
被 告 徐守宏
選任辯護人 饒 菲律師
吳奕綸律師
被 告 戴耀斌
選任辯護人 許世正律師
被 告 徐谹瑋
選任辯護人 張立達律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第856 號、第1951號、第1952號），本院判決如下：
主 文
壹、徐琨鈦共同製造第三級毒品，處有期徒刑捌年，併科罰金新 臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之 日數比例折算。扣案如附表一編號⒈至、附表二編號⒉、 附表三所示之物，均沒收之。
貳、徐守宏共同製造第三級毒品，處有期徒刑陸年，併科罰金新 臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日 。扣案如附表一編號⒈至⒎、編號、附表三編號⒈、⒉所 示之物，均沒收之。
參、戴耀斌共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年，併科 罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折 算壹日。扣案如附表一編號⒈至⒎、附表三編號⒈、⒉所示 之物，均沒收之。
肆、徐谹瑋持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑
貳年。扣案如附表二編號⒈、附表三編號⒈、⒉所示之物， 均沒收之。
事 實
一、徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌均明知愷他命（Ketamine）、硝甲 西泮屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級 毒品，非經許可不得製造、販賣及持有逾純質淨重逾20公克 。徐琨鈦為圖得製造愷他命所得利益，受真實姓名年籍不詳 之成年男子「黃奕豪」、綽號「L」及「M」之邀，謀議製造 愷他命，並交由「黃奕豪」、「L」、「M」成年男子販賣， 因與其等基於製造愷他命之犯意聯絡，自民國107年5、6 月 間起，與「黃奕豪」密切連繫製毒事宜，徐琨鈦並向不知情 之徐谹瑋借得位於新北市○○區○○路0 段0 號之透天厝作 為製毒場所後，「黃奕豪」即自107 年10月起，隨即陸續將 製造毒品所需之工具交由徐琨鈦運置上址，並同時交付BQ牌 行動電話2 支（門號、序號均不詳），供作連繫製毒所用。 徐琨鈦因人手不足，且對製造愷他命方法不熟稔，遂於108 年1 月間，邀同其弟徐守宏和分別於泰國及獄中習得製造愷 他命方法之戴耀斌參與製造愷他命，徐琨鈦並將上開「黃奕 豪」所交付之BQ牌行動電話1 支交給徐守宏供聯繫製造毒品 之用，因之徐守宏及戴耀斌於徐琨鈦邀約其參與製毒、表示 未來可朋分利潤之誘惑下，乃與徐琨鈦基於製造愷他命之犯 意聯絡，自108 年1 月間某日起，在上址製造愷他命。其間 ，徐守宏接獲「M」 成年男子，以前揭BQ牌行動電話指示， 先於108 年1 月17日下午1 時許，至新北市瑞芳區籠山路某 處，自駕駛白色國瑞自小客車之真實姓名不詳男子處，取得 製造愷他命之原料，並將之運送至上開製毒處所，供製造愷 他命之用；繼於108 年1 月19日下午2 時許，復依「M」 成 年男子以前揭BQ牌行動電話之指示，至同前地點，自駕駛銀 色貨車之真實姓名不詳男子處，取得製造愷他命之原料，並 將之運送至上開製毒處所，供製造愷他命之用。而其等製造 愷他命之流程為先將徐守宏取回之毒品原料倒進橘色萬能桶 ，復添加丙酮、酒精，並以攪拌機攪拌溶解及靜置，再以抽 氣瓶過濾及打入鹽酸氣體，以此方式調整反應混和加熱攪拌 製成毒品愷他命，再經由去除雜質、結晶處理等方式，使之 純化而製成高純度之固態愷他命。迄108 年1 月19日已陸續 製造如附表一編號⒈至⒎、附表三編號⒈、⒉所示液態、結 晶或粉末狀之大量毒品。
二、徐谹瑋亦明知愷他命、硝甲西泮係毒品危害防制條例所定之 第三級毒品不得製造、販賣及持有，竟基於持有第三級毒品 純質淨重逾20公克之犯意，於108 年1 月間某日，在台北市
林森北路某處，向真實姓名年籍不詳男子販得愷他命2 包（ 驗前合計淨重3.6886公克），繼於同年月15日或16日，在其 與弟徐琨鈦及徐守宏共同居住之基隆市○○區○○○街000 號10樓樓下，自徐琨鈦處，受寄而取得徐琨鈦自上開製毒工 廠製成如附表三編號⒈所示愷他命17包（合計驗前純質淨重 2222.42 公克，各包純度詳附表三所示，徐谹瑋未參與且不 知徐琨鈦製造愷他命之情節，詳後認定）、附表三編號⒉所 示硝甲西泮1 包（驗前純質淨重1.30公克含微量第四級毒品 硝西泮【耐妥眠】成分）及徐琨鈦自「黃奕豪」處取得供製 造愷他命所用之研磨機及電子磅秤各1 台，並將之藏放在平 日工作所使用之767-9A小貨車副駕駛座座椅下，而非法持之 。
三、嗣經臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局偵查第三大隊第一隊、基隆市政府警察局第三分局、臺北 市政府警察局南港分局、憲兵指揮部基隆憲兵隊及新北市政 府警察局海山分局等單位組成專案小組實施偵查，並於下列 時、地，經徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌、徐谹瑋同意，執行搜 索，並扣得下列之物：
㈠108 年1 月19日17時20分許，在新北市○○區○○路○段0 號之透天厝，扣得附表一所示等物及與本案無關連如附表四 編號⒈至⒋等物。
㈡108 年1 月19日21時00分許，在基隆市○○區○○○街00巷 000 號10樓居處，扣得附表二所示等物及與本案無關連如附 表四編號⒌至⒐等物。
㈢108 年1 月19日21時50分許，自停放在基隆市○○區○○○ 街00巷000 號前之767-9A號自小貨車內，扣得附表三所示等 物。
四、案經內政部警政署刑事警察局暨新北市政府警察局海山分局 移送臺灣基隆地方檢察署檢察官提起公訴。
理 由
壹、程序事項
本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，檢察官及被告徐琨 鈦、徐守宏、戴耀斌、徐谹瑋及其等辯護人於本院準備程序 及審理時均稱同意有證據能力或沒有意見等語（見本院卷一 第161、194、212、229、312、315頁、本院卷二第300-309 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸 刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。至本件認 定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之
情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦 應有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於被告徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌被訴製造第三級毒品愷他 部分：
⒈上揭犯罪事實，業據被告徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌於警詢 、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見108 偵856 卷第13-3 5、365-369、379-382、389-391頁、第229-241、401-405 、455-457、249-275頁；108 偵聲25卷第41-48 頁；本院 卷一第63-65、69-75、159- 162、191-195、227-230頁； 本院卷二第163 、325 頁），並有現場查獲暨扣案毒品照 片等件在卷可稽（見同上偵卷第203-217 頁），復有如附 表一、二、三所示扣案物可佐，又查獲員警在新北市○○ 區○○路○段0 號之製毒工廠、被告徐琨鈦、徐守宏及同 案被告徐谹瑋上開基隆市○○區○○○街00巷000 號10樓 住處及徐谹瑋767-9A小貨車上所查獲之液體、晶體、粉末 等物，經送鑑定結果，均含有愷他命成分（鑑定結果詳如 附表一、三備註欄所示），分別有內政部警政署刑事警察 局108 年3 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見108 偵1951卷第147-166 頁）、內政部警政署刑事警察局108 年3 月6 日刑鑑字第1080008048號鑑定書（見108 偵1952 卷第63-65 頁）等附卷可稽，被告徐琨鈦、徐守宏、戴耀 斌之自白核與事實相符，可以採信。
⒉按刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工， 製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物， 有別於自然天生，是凡在該特定目的完成之前，所採取之 一切人為措施，均屬之。但製造行為通常係一連串之接續 舉動，產品由原始臻於完美，常須經歷多種過程，而如何 得謂完美，並無絕對標準，是作品初經完成，其後復行去 蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上 色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、 乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加 工作為，仍應構成製造行為之一環，為該製造行為概念所 涵攝。惟其既、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為 準，凡所製出之客體，已經達致法規範所不允許之功能、 效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂。以製造愷 他命毒品為例，既已經過異構化階段而產生液態愷他命， 縱然不乏雜質，不夠好用，但既尚非完全不能施用，自已
達致毒品危害防制條例第2 條第1 項所禁制之成癮性、濫 用性及對社會危害性，應為既遂，況若有部分工具之上已 然形成晶體渣屑，縱然量至極微，仍難謂非已達既遂；至 其後再行加料、風乾，完成結晶之純化階段，無非去蕪存 菁、提升品質、增加其實用性而已，仍包含於整體製造行 為範疇之內。且毒品危害防制條例第2 條第1 項已明定該 條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性 之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第2 項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級 ，愷他命則屬該條第2 項第3 款所規範之第三級毒品。製 造毒品是否已達既遂程度，自應以製出物質之分子結構是 否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構 而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體施用之程度 並無關連（最高法院99年度台上字第3296號、98年度台上 字第2399號判決參照）。查扣案如附表一編號⒈至⒎、附 表三編號⒈所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定 ，均檢出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重、鑑驗用罄、 純度及驗前純質淨重等均詳如上開各附表編號）等節，業 認定如前，是依前述，縱扣案如附表一編號⒈至⒎所示含 有第三級毒品愷他命成分之物，純度高低各有不同，且如 附表一編號⒉、⒊所示扣案物，其中含有第三級毒品愷他 命成分之物屬液態，然均無礙於扣案如附表一編號⒈至⒎ 所示含有第三級毒品愷他命成分之物均已具有第三級毒品 愷他命製品屬性之認定，從而，被告徐琨鈦、徐守宏、戴 耀斌製造第三級毒品愷他命之行為，顯已達既遂之程度至 明。
⒊綜上，本案事證明確，被告徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌之犯 行洵堪認定，應依法論科。
㈡關於被告徐谹瑋被訴販賣第三級毒品未遂部分： ⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利 而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪 既遂之程度而言，最高法院25年非字第123 號判例謂以營 利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂， 所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販 入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述⑴⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為
之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 。（最高法院101 年第6、7次、第10次刑事庭會議決議、 最高法院101 年度台上字第5762號判決要旨參照）。 ⒉次按販賣毒品，依刑法行為階段理論，層級依序為單純之 非法持有；進階為意圖販賣而持有；再進而成販賣未遂； 終至販賣既遂。雖有時直接從低階跳躍至高階，或高階而 當然包含低階，但於法定刑度，則明顯規定循序漸次加重 情形。故有高度吸收低度，及重度吸收輕度之吸收關係存 在；其中之意圖販賣而持有行為，有時會與販賣未遂行為 發生法規競合現象。是於行為人非法持有達一定數額之大 量毒品時，被訴販賣毒品，倘有證據足以證明已經部分售 出，當然成立販賣毒品既遂罪；若無證據足以證明售出， 祇有證據證明其販入，則僅能論以販賣毒品未遂罪；苟乏 證據證明其係基於營利而販入，或因不明原因而持有，然 其量既大，顯然非供自己施用，且依個案具體情形，足認 有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；如竟連 出售犯意尚難認定，始屬單純之非法持有大量毒品罪，此 為罪疑唯輕原則之所當然。易言之，審理事實之法院，對 於被告持有大量毒品之案件，必須在此基本社會事實同一 性之範圍內，按照上揭行為階段理論構造，循序逐層檢視 、釐清、認定（最高法院102 年度台上字第534 號判決） 。
⒊經查：
①被告徐谹瑋於108 年1 月間某日，在台北市林森北路某 處，向真實姓名年籍不詳男子販得愷他命2 包（合計淨 重3.6886公克），繼於同年月15、16日某時分，在基隆 市○○區○○○街000 號10樓住處樓下，自其與弟弟即 被告徐琨鈦共同之住處，取得被告徐琨鈦與徐守宏、戴 耀斌所製造所得愷他命17包（合計驗前純質淨重2222.4 2 ，各包純度均詳附表三所示）、硝甲西泮1 包（驗前 純質淨重1.30公克，含微量第四級毒品硝西泮【耐妥眠 】成分）、供製造愷他命所用之研磨機及電子磅秤各1 台，其明知被告徐琨鈦交付之上開物品係政府公告管制 之第三級毒品，仍收受之，並將之藏放在所使用之767- 9A號自用小貨車副駕駛座座椅下，嗣於108 年1 月19日 為警搜索查獲等情，業據被告徐紘瑋於警詢、偵查及本 院審理中坦承在卷（見108 偵856 卷第37-46、245-247 、277-285； 本院卷一第293-295、311-314頁；本院卷 二第325-326 頁），並據證人徐錕鈦於警詢、偵訊及本 院審理時證述在卷（108 偵856 卷第13-18 、365-369
、441-44 4、237-241 、449- 450、455-458 頁；本院 卷一第63-65 、191-210 ；本院卷二第143-146 、163- 169 、294-300 頁），且有附表二編號⒈及附表三編號 ⒈、⒉所示結晶體、圓形錠劑扣案可佐，而上開扣案物 經鑑定結果，分含有第三級毒品愷他命、微量第四級毒 品，復有臺北榮民總醫院108 年3 月21日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品成分鑑定書（見108 偵1952卷第97頁） 、內政部警政署刑事警察局108 年3 月6 日刑鑑字第00 00000000號鑑定書（見108 偵1952卷第63-65 頁）在卷 可查，依附表二、三所示合計驗前純質淨重及純度計算 ，被告徐谹瑋本案顯持有第三級毒品純質淨重逾20公克 。
②檢察官雖起訴被告徐琨鈦係將製成完成之愷他命交由被 告徐谹瑋販賣，且偵查員警確在被告徐谹瑋所使用之小 貨車內查得被告徐谹瑋製造完成如附表三編號⒈所示之 愷他命，惟依前最高法院判決意旨所示，倘欲論被告徐 谹瑋以販賣愷他命未遂罪，自應有證據足以證明被告徐 谹瑋主觀上有販賣愷他命之意圖。而查：
⑴本件經查獲製造愷他命之工廠雖係被告徐谹瑋所承租 ，然觀諸該租賃契約之起租時間係在106 年5 月12日 起，有租賃契約1 份存卷可參（見本院卷二第53頁） ，此與被告徐琨鈦所述與上游接觸製毒時間之107 年 5、6月間，相距約有一年時間，在別無證據可佐之下 ，尚難遽認被告徐谹瑋租賃製毒工廠所在之透天厝及 嗣將該透天厝交予被告徐琨鈦使用，主觀上有製造或 販賣毒品之犯意。
⑵再者，製造毒品之目的是為圖販賣之利益，此乃事理 之常，而綜觀全卷，可知被告徐琨鈦、徐守宏及戴耀 斌均未指稱被告徐谹瑋在本案製毒期間，曾至前揭製 毒工廠，且檢察官就此亦未提出相關事證足以證明被 告徐谹瑋知悉被告徐琨鈦、徐守宏及戴耀斌有製造毒 品情事，故而被告徐谹瑋辯稱不知被告徐琨鈦、徐守 宏及戴耀斌製毒等情，即非不可信，據此推論，被告 徐谹瑋所辯持有上開扣案毒品，主觀上並無販賣意圖 ，即合於常情。
⑶又被告徐谹瑋所持有愷他命，既然並非由其所製造或 販入，自應有其他證據證明被告徐谹瑋持有愷他命後 有意圖販賣之事證，然就此檢察官並未提出任何事證 ，僅以被告徐谹瑋持有之愷他命是來自於被告徐琨鈦 製造所得，即遽以論述，尚嫌速斷，無法遽採。
③另檢察官以108 年度蒞字第1591號補充理由書聲請傳喚 證人陳楗巽及勘驗搜索被告徐谹瑋767-9A自用小客車情 形乙節，因檢察官欲證明之事項係附表三編號⒈、⒉所 示扣案毒品係在上開車輛內查獲及本案查獲經過，然被 告徐谹瑋坦承持有附表三編號⒈、⒉所示毒品，且就該 等毒品係在其上開車內查獲之情節亦坦承不諱，又被告 4 人就本案查獲過程均未曾有爭執，故認檢察官此部分 之聲請核屬不必要，爰不予進行調查，附此敘明。 ④綜上，被告徐谹瑋持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20 公克之事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠犯罪事實欄一部分：
⒈按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規 範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命 令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空 白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律 ，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之 法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空 白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰 法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2 條第1 項法律變 更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適 用法律。又毒品危害防制條例第2 條第2 項之委任立法， 將毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審 議委員會，每3 個月定期檢討，報由行政院公告調整、增 減之，此乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之 變更，並非刑罰法律有所變更，應適用行為時公告之毒品 分類論罪，先予敘明。（司法院大法官會議解釋第103 號 、最高法院51年台非字第76號判例、94年度台上771 號判 決參照）。是毒品「三級丁氧羰基去甲基愷他命（N-Boc- Norketamine ）」經行政院於108 年6 月11日增列為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第4 款所規定之第四級毒品， 為毒品先驅原料，揆諸上開說明，此變更為事實變更，並 非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。則三級丁氧 羰基去甲基愷他命於被告徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌如事實 欄一所示製造毒品行為時，尚非毒品危害防制條例第2 條 所管制之毒品，先予敘明。次按愷他命為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得製造 ，亦不得持有純質淨重20公克以上。是核被告徐琨鈦、徐 守宏、戴耀斌所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項 之製造第三級毒品罪。又其製造完成之第三級毒品已達純
質淨重20公克以上，其持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉被告徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌等人於上開製毒工廠製造第 三級毒品愷他命行為，既係基於單一之犯意，接續進行之 犯行，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，應僅 成立一罪。
⒊被告徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌與「黃奕豪」、「L」、「M 」之間，就本案製造愷他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
⒋本件被告戴耀斌構成累犯，但不加重其刑之理由： 按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部 分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，相關機關應自 民國108 年2 月22日起2 年內，依上述意旨修正之，於修 正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依上 述意旨裁量是否加重最低本刑，此經司法院大法官以釋字 第775 號解釋在案。查被告戴耀斌前因詐欺案件，經臺灣 高等法院以102 年度上易字第1485號判決分別判處有期徒 刑7 月（不得易科罰金部分）、應執行有期徒刑3 年（得 易科罰金部分）確定，於106 年3 月31日縮短刑期假釋出 監並付保護管束，於106 年6 月24日保護管束期滿，未經 撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，認被告雖有前案紀錄，然其前開構成累犯之事 由為詐欺案件，與本案製造毒品犯行之罪質不同，犯罪手 段、動機顯屬有別，於其所犯製造第三級毒品罪之法定刑 度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所 應負擔罪責，尚無加重其刑之必要，爰不加重其刑，以符 罪刑相當原則及比例原則。
⒌按有期徒刑減輕者減輕其刑至二分之一，刑法第66條前段 定有明文，所謂減輕其刑至二分之一者，係指減刑之最高 度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一
限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權， 並非每案均須減至二分之一始為合法（最高法院70年度台 上字第6277號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第 17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」。被告徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌於 警詢、偵查及本院審理時，就本件製造第三級毒品罪之犯 行均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，惟審酌本案犯罪情節重大等情（詳後述），因 而未減刑至法定本刑之二分之一。
⒍再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，其犯罪之情狀可憫恕，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁 判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予 宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。又此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查當今毒品危害氾濫，施用毒品者常 因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，甚 至鋌而走險犯下各種財產或暴力犯罪，衍生諸多家庭與社 會問題，製造毒品更為各國亟欲遏止防阻之重大犯罪類型 ，被告徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌均正值青壯年，身體健全 ，並無殘缺，被告徐琨鈦、徐守宏亦自陳均有正當工作， 足徵其等並非無謀生能力，且收入非微，詎被告徐琨鈦、 徐守宏、戴耀斌等竟僅為貪得鉅額利益，枉顧國民健康， 即參與製造愷他命之行為，動機可議，且依本案遭查獲製 造愷他命之原料、器具種類繁多，所扣得製造完成及未完 成之愷他命毒品或含毒品成分之物質數量甚為龐大（見附 表一、三），且技術逐漸純熟、精良，純度逐步提升，製 毒工廠亦已有為數不少含愷他命成分之粉末物質純度高達 9 成以上，若該大量毒品一旦流入市面，勢將造成毒害擴 散流通，加速毒品之犯濫，嚴重危害國家社會治安，及戕 害國人健康，犯罪情節重大，難認有可堪以憫恕之情形， 況衡以倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除 對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目
的外，亦易使其他有意製造毒品者心生投機、甘冒風險製 造毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人 客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑 法第59條規定之餘地。被告徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌及其 等選任辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，要難採取 。
㈡犯罪事實欄二部分：
被告徐谹瑋所為係犯持有純質淨重超過20公克之第三級毒品 罪已如上述，起訴書論以販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽 ，然因基本社會事實要屬同一，且本院於審理時已告知被告 變更起訴法條之旨（見本院卷二第292 頁），俾便其行使訴 訟上防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條， 並告知被告徐谹瑋變更後起訴法條後依法審判。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐琨鈦、徐守宏、戴耀 斌尚值青壯，均明知製造第三級毒品為法所不能容許，無視 國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令及決心，猶鋌而走險，而本案 相關製成毒品所用之器具、原料繁多一應俱全，製成愷他命 數量龐大（成品、半成品合計純質重52891.21公克），如流 入市面，戕害國人之身體健康，更助長毒品氾濫，危害社會 治安至深且鉅，並斟酌被告徐琨鈦係主要接洽及負責製造毒 品者，屬犯罪主導地位，被告戴耀斌亦配合協助製造毒品， 其參與程度次深，被告徐守宏並依指負責接送原料、採購日 常用品及清運製毒所剩下的廢棄物，參與程度較低，再衡酌 被告徐琨鈦等3 人所製造之愷他命毒品數量龐大；被告徐谹 瑋明知第三級毒品足以戕害人之身心健康，亦明知國家查緝 毒品之禁令，猶非法持有如附表三所示毒品，寄藏其餘被告 徐琨鈦等3 人製造完成之愷他命，數量亦甚多，倘未及時查 獲，流入市面，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性 ，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個 人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，猶以目前施用 毒用愷他命人口下降至國、高中生，可預見將造成鉅大損害 ，動搖國家未來棟，犯罪情節亦非輕，並兼衡各該被告如 上各自參與之時間、素行、犯罪動機、目的、手段、智識程 度，及犯罪後均坦承犯行等一切情狀，認本案不宜輕判，是 依據被告4 人等所犯各罪法定本刑經減刑後之中度量刑為計 算基礎（3 年6 月以上、14年11月以下），及被告徐琨鈦、 徐守宏、戴耀斌等依毒品危害防制條例減輕刑度、製造第三 級毒品情節重大之加重刑度等因素，分別量處如主文所示之 刑，並依刑法第42條第3 項、第5 項前段之規定，分別諭知 其罰金易服勞役之折算標準。
三、關於沒收部分：
㈠按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬 ，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒 收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為 人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所 用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃 規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者 之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供 犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文， 雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確 定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就 各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收 之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共 同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同 之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工 具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任 共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共 同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與 犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得 混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連 帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各 共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又 供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮 ，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如 未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則 對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其 罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收 之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可， 亦無於判決內諭知連帶沒收之必要（最高法院107 年度台上 字第1109號、108 年度台上字第1001號判決意旨參見）。 ㈡次按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有 第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅 就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級 毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由 ，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依 同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用
、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉 讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係 指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得 援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無 特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728 號及98年度 台上字第6117號判決意旨暨最高法院100 年度第3 次刑事庭 會議決議參照）。
㈢經查：
⒈扣案如附表一編號⒈至⒎附表三編號⒈、⒉所示之物，為 如事實欄一所示徐琨鈦、徐守宏、戴耀斌共同製造第三級 毒品愷他命過程中，產出含第三級毒品愷他命（含半成品 及成品）、第三級毒品硝甲西泮（含微量第四級毒品硝西