臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度簡上字第229號
上 訴 人
即 被 告 劉仲奇
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆
簡易庭中華民國107年9月28日107 年度基簡字第1432號第一審簡
易判決（原聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第744號、10
7年度偵字第4799號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉仲奇施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重壹點貳肆壹捌公克），暨無法與之析離之外包裝壹個，均沒收銷燬之。 事 實
一、前案事實：
劉仲奇前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察 署（現已改稱臺灣基隆地方檢察署，下同）檢察官以102 年 毒偵字第1892號為戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣於撤銷該 緩起訴處分後，改聲請以簡易判決處刑，並經本院以103 年 度基簡字第1204號判決判處有期徒刑2月（共2罪），應執行 有期徒刑3月確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度基簡字第887號判決判處有期徒刑2月確定。又因施用第 二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第884號判決判處有 期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定。上開5罪， 嗣經本院以103 年度聲字第1098號裁定，合併定其應執行刑 為有期徒刑7月確定，嗣於民國106年5 月18日易科罰金執行 完畢。
二、犯罪事實：
劉仲奇基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3 月31日中午某時許，在章勝捷位於基隆市○○區○○路00巷 0號3樓之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤後 ，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。三、查獲經過：
107年3月31日下午2時30分許，警方至章勝捷位於基隆市○ ○區○○路00巷0號3樓之住處進行查訪時，劉仲奇因係在場 之人，並主動提出第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重
1.2418公克），供警方扣案，警方遂將之攜回警局進行調查 。警方嗣於徵得劉仲奇之同意後，採集其尿液送驗，驗得其 尿液呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，因而查悉上情 。
四、聲請以簡易判決處刑之經過：
案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項：
一、聲請以簡易判決處刑之程序：
㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴或裁定交付 審理。又被告經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分， 等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，不問所為之戒癮 治療是否完成，只要該緩起訴事後遭撤銷，即須依法起訴或 聲請以簡易判決處刑，避免使施用毒品者心存僥倖，藉此非 監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果 。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢 察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同 條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1 項聲請法院裁 定送觀察、勒戒之處遇規定（最高法院100年度台上字第147 4號、104年度台非字第23號判決意旨參照）。 ㈡經查，被告劉仲奇有如本判決事實及理由欄一、前案事實欄 所載前案紀錄及檢察官為前開緩起訴之情形，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷足稽。被告係於檢察官為前開緩起 訴後，5 年內再犯本件施用第二級毒品罪，堪認被告之再犯 率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，當無再施以觀 察、勒戒及強制戒治之必要，而應由檢察官依法追訴。故而 ，本件檢察官就被告所犯之施用第二級毒品罪，聲請以簡易 判決處刑，程序上係屬合法，先予敘明。
二、證據能力：
㈠刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法 第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1 項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證 據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述
證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主 張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審 酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況 ，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。 ㈡本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據 能力。
貳、實體事項：
一、事實認定：
上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時自白承認（見本院卷 第71頁、第126頁），核與證人林劭任於本院審理時之證述 相符（見本院卷第122頁至第123頁）；且警方於採集被告之 尿液送驗後，驗得其尿液呈安非他命及甲基安非他命之陽性 反應，此有勘察採證同意書、基隆市警察局第一分局偵辦毒 品案件尿液檢體對照表及台灣檢驗科技股份有限公司出具之 濫用藥物檢驗報告等資料在卷可佐（見107年度毒偵字第744 號卷第20頁、第4 頁、第47頁），並有第二級毒品甲基安非 他命1 包（驗餘淨重1.2418公克）扣案可憑。本案事證明確 ，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠論罪部分：
1.甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管 之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。
2.被告持有第二級毒品以供施用之低度行為，應為施用毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖以被告係於107年3月 31日中午12時許，以新臺幣2,000元之代價，向身分不詳、 綽號「阿全」之男子，購入扣案之第二級毒品甲基安非他命 ，認被告應另成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第 二級毒品罪云云。然被告係於107年3月31日某時許，在章勝 捷位於基隆市○○區○○路00巷0號3樓之住處，向章勝捷購 入本件扣案之毒品後，當場施用等情，業據被告供承在卷（ 見本院卷第71頁），核與證人林劭任於本院審理時之供述相 符（見本院卷第122頁至第123頁）。從而，被告持有扣案毒 品之行為，自應為其後施用毒品之行為所吸收，自無另論以 毒品危害防制法第11條第2項之持有第二級毒品罪之餘地。 ㈡累犯規定之加重：
1.被告有如本判決事實及理由欄一、前案事實欄所載前案紀錄 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前 開徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯。
2.按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一」，不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則， 業經司法院大法官釋字第775 號解釋宣告違憲在案，司法院 大法官並闡釋前開條文之規定，於此範圍內，有關機關應自 該解釋公布之日起2 年內，依該解釋意旨修正之；於修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而查，被告前述累犯之 事實，雖為被告施用毒品之前案紀錄，然施用毒品本具成癮 性，倘將再犯施用毒品之次數及犯罪特性納入量刑因素考量 ，已足量處與本件罪責相稱之刑度，並無加重最低法定本刑 之必要，是被告本件施用毒品之前案記錄既經本院依刑法第 57條規定審酌作為量刑之依據（如後述），自無再依累犯之 規定加重其刑之必要。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕： 1.按毒品危害防制條例第17條第1項 規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」又所稱「因而查獲」， 係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具 體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查 得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定。惟若 其所供並因而查獲之其他正犯或共犯所涉案件被判決無罪之 情況下，是否有減免其刑之適用，仍應視其無罪之原因，究 係供出者故意虛構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證，以致所 提證據不足以證明犯罪，抑或其他原因，致使該案其他正犯 或共犯獲判無罪，不能一概因其他正犯或共犯被判決無罪， 即遽認無上開法條之適用。故凡供出者並非為圖減輕或免除 刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不 合情理者，則縱該被查獲之其他正犯或共犯嗣後被判決無罪 ，仍應有前揭減輕或免除其刑條文之適用（最高法院100 年 度台上字第6027號判決意旨參照）。同理，如被告已供出其
毒品來源者之具體人別資料，然因偵查機關偵辦進度緩慢， 或因須長期追蹤累積蒐證之考量，不能儘速破獲時，除被告 之供承其毒品之來源，係圖減輕或免除刑責，因而故意虛構 其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供有明顯不合情理者，自 仍有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之 適用，否則無異將偵查機關偵辦進度緩慢之不利益歸由被告 承受。
2.經查，警方於提訊被告所供承之毒品上源章勝捷後，雖因章 勝捷之否認，而未能查獲章勝捷涉嫌販賣甲基安非他命予被 告之犯行。然被告係於107年3月31日某時許，在章勝捷位於 基隆市○○區○○路00巷0號3樓之住處，向章勝捷購入本件 扣案之毒品，除被告之供述外，尚有證人林劭任之證述可為 證明，已如前述。準此，警方或因舉證上之困難，而未能查 獲章勝捷販賣毒品之犯行，然並不能因此而將檢、警未能充 分偵查之不利益，歸諸予被告承受。揆諸前開之說明，被告 就本件所犯之施用第二級毒品罪，自應依毒品危害防制條例 第17條第1項之規定減輕其刑。
㈣量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告之教育程度為高職肄業， 業據其所自承（見107年度毒偵字第744號卷第7 頁之受詢問 人基本資料欄）；其於本件犯行以前，曾有施用毒品之前案 紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；其曾因施用 毒品經檢察官為戒癮治療之緩起訴處分及經法院判處罪刑暨 刑之執行完畢，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危 害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制 力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒 絕毒品之必要；兼衡其已坦認犯行，犯後態度尚可，且施用 毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程 度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。 ㈤沒收銷燬及沒收部分：
1.扣案之白色透明結晶1 包（驗餘淨重1.2418公克），經鑑驗 後，確認為第二級毒品甲基安非他命，此有交通部民用航空 局航空醫務中心107年4 月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑 定書1紙附卷可考（見107年度毒偵字第744號卷第54頁）， 為違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 宣告沒收銷燬。又包裹上開毒品之外包裝共1 個，縱於檢測 時將上開毒品取出，勢均必仍有微量毒品沾附其上無法析離 ，爰併宣告沒收銷燬。至鑑驗後耗盡之毒品，自無庸宣告沒 收。
2.本件因無證據證明被告施用毒品所用之玻璃球吸食器為被告 所有，且非為違禁物，爰不宣告沒收或追徵。
三、撤銷原審判決之理由：
原審認被告涉犯上開持有第二級毒品及施用第二級毒品之犯 行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告係向章勝 捷購入扣案之毒品後，取而施用，其持有第二級毒品之行為 ，應為施用第二級毒品之行為所吸收，原審認為除被告施用 第二級毒品之行為外，應另論以持有第二級毒品罪，且未依 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減刑，容有違誤 。原審判決既有前述可議之處，自無可維持，應由本院管轄 之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官黃佳權到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 鄭富容
法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
書記官 陳忠賢
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。