臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度重訴字第27號
原 告 周體晃
周甫科
上 二 人
訴訟代理人 馬潤華
原 告 周昭釧
上 一 人
訴訟代理人 程幻弟
原 告 周振興
周昭亮
周昭彰
周昭弘
周清光
周清隆
周宗達
周光輝
周顯乙
周松齡
周松潔
周水發
周會卿
周昭雄
周勝雄
周平吉
周辰雄
周俊民
周士勳
周志誠（周信雄之承受訴訟人）
周志勇（周信雄之承受訴訟人）
李秀蘭（周信雄之承受訴訟人）
周志偉（周信雄之承受訴訟人）
周志郁（周信雄之承受訴訟人）
陳英子（周斌彥之承受訴訟人）
周秀慧（周斌彥之承受訴訟人）
周端雅（周斌彥之承受訴訟人）
周幸樺（周斌彥之承受訴訟人）
周佳芬
周書安
周敬哲
陳婧姬
上35人共同
訴訟代理人 周懿文
被 告 周鍾武
周鍾祥
蔡正山
周輝雄
周旺
周均同
周澤志
周峻生
周群喜
上 一 人
訴訟代理人 官香蓮
被 告 周嘉男
周嘉祥
周銘炫（兼周林秀鳳之承受訴訟人）
周芬華（兼周林秀鳳之承受訴訟人）
周芬瑾（兼周林秀鳳之承受訴訟人）
周鍾鏞（兼周林秀鳳之承受訴訟人）
周芬珏（兼周林秀鳳之承受訴訟人）
周宏達
周宏昌
周豐鈞
周豐田
周梅瓔（兼周柯麗姝之承受訴訟人）
周芬瑩（兼周柯麗姝之承受訴訟人）
周玉英（兼周柯麗姝之承受訴訟人）
周炳宏（兼周柯麗姝之承受訴訟人）
周志隆
周彥宏
周雨田
周義雄
周炎生
周建君
周俊良
上22人共同
訴訟代理人 蔡文斌律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，於民國108年6月26日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認原告周振興、周體晃、周甫科、周昭亮、周昭釧、周昭彰、周昭弘、周清光、周清隆、周宗達、周光輝、周顯乙、周松齡、周松潔、周水發、周會卿、周昭雄、周勝雄、周平吉、周辰雄、周俊民、周士勳、周志誠、周志勇、周志偉、周志郁、周秀慧、周端雅、周幸樺、周佳芬、周書安、周敬哲對「祭祀公業周茂康」之派下權存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告依如附表一所示比例負擔2分之1，其餘2分之1由被告（除被告蔡正山外）依附表二所示比例負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告周鍾武、周鍾祥、周輝雄、周群喜、周旺、周均同 、周澤志、周峻生等人均未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一
造辯論而為判決。
二、承受訴訟部分：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟 人於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲 明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法 院送達於他造，民事訴訟法第168、175、176 條分別定有明 文。查原告周信雄、周斌彥及被告周林秀鳳、周柯麗姝分別 於本件訴訟程序進行中之民國106年4月27日、104年1月29日 及105年11月9日、103年7月28日死亡，周信雄之繼承人為李 秀蘭、周志誠、周志勇、周志偉、周志郁；周斌彥之繼承人 為陳英子、周秀慧、周端雅、周幸樺；周林秀鳳之繼承人為 周銘炫、周芬華、周芬瑾、周鍾鏞、周芬珏；周柯麗姝之繼 承人為周梅瓔、周芬瑩、周玉英、周炳宏，此有周信雄、周 斌彥、周林秀鳳、周柯麗姝之除戶戶籍謄本、繼承人之戶籍 謄本、繼承系統表等件可證，自堪信為真實。又原告已聲明 渠等繼承人承受訴訟，李秀蘭、周志誠、周志勇、周志偉、 周志郁、陳英子、周秀慧、周端雅、周幸樺於107年2月21日 亦具狀聲明承受訴訟，復經本院將前開書狀送達於被告，同 有民事聲明承受狀、本院送達證書在卷可憑，是原告聲明承 受訴訟，經核與前開規定並無不合，應予准許。三、訴之追加部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。查本件原告起訴時原請求被告應連帶給付原告 如附表所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5 計算之利息；嗣於本院審理中，原告另 主張其等對於「祭祀公業周茂康」派下權是否存在，乃原告 得否請求被告等連帶給付如附表所示金額之前提，為收紛爭 一次解決之效，並防止將來裁判歧異，爰於107年5月21日具 狀追加請求確認原告對於「祭祀公業周茂康」之派下權存在 （本院卷四第179 頁），被告雖表示原告於起訴多年後，始 具狀追加前揭確認之訴，有延滯訴訟終結之虞而反對，惟本 院斟酌原告得否向被告請求給付如附表所示金額，應以原告 是否為「祭祀公業周茂康」之派下員為前提，原告之追加請 求與原訴之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2 款規定，應予准 許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）周氏第1、2代開台始祖分別為周自在及其子周茂康，周茂 康生有6子，設立周茂康祭祀公業，又6房總稱為周六合， 祭祀公業設有管理人，是於日本明治年間登記「周六合」 、「業主周六合」為祭祀公業名稱，原告為周茂康次男、 參男、伍男之後代，「祭祀公業周茂康」自前清時期設立 ，延續於日據時代而保留至今，為祭祀公業條例第6 條所 稱之祭祀公業，且無原始規約，派下員資格依祭祀公業條 例第4條第1項後段及第5 條所定，係依照宗祧繼承之舊慣 所約定及基於民法規定男女繼承權平等，祭祀公業條例施 行後已不再排除女性繼承派下之權利。98年間部分原告簽 立推舉書予被告周輝雄之女周宜臻，委其向嘉義縣大林鎮 公所（下稱大林鎮公所）申報「周六合」、「業主周六合 」，並就名下土地為後續之清理、處分，惟周宜臻申報時 ，同時有第4 房派下員（即周夢賢派下）委託代書即被告 蔡正山亦提出申報，然被告蔡正山只列第4 房後代為派下 員，經大林鎮公所協調不成而於99年10月26日駁回兩方之 申請，被告周輝雄所提確認派下權存在訴訟亦因欠缺權利 保護要件經法院以99年度重訴字第83 號判決駁回，100年 間被告周銘炫委由被告蔡正山提出確認派下權不存在訴訟 ，經法院以100年度重訴字第63 號判決駁回，後因被告周 銘炫撤回上訴而確定，原告周俊民102年5月間閱卷後始知 周氏先祖尚有嘉義縣○○鎮○○○段○○○段00地號土地 （下稱系爭土地），經向大林鎮公所及嘉義縣政府調閱97 年間「祭祀公業周茂康」公告及申領補償款資料，始知在 97年間第4房委託被告蔡正山申報時僅列第4房後代為「祭 祀公業周茂康」之派下員，大林鎮公所亦未謹慎實質審查 而逕依申報內容公告，並核發派下全員證明書，致第4 房 單獨取得系爭土地徵收補償款，被告刻意排除其他房派下 員，顯然侵害原告之權益。
（二）被告明知「祭祀公業周茂康」之派下非僅有第4 房（即周 夢賢派下），卻獨自領取系爭土地徵收補償款，係屬為故 意、惡意，依檢察官不起訴處分書內容，被告蔡正山、周 義雄、周鍾武、周豐鈞、周炎生及已故之周來儀等人均有 自承，且依買賣契約對照周家世代系統可知，出賣系爭土 地予鄭金生之周氏祖先應包括第4 房以外之之周氏祖先， 且被告皆已知情，才會以祭祀公業派下員多數的同意而決 定給鄭金生之繼承人新臺幣（下同）250 萬元，就「周六 合」、「業主周六合」申報案曾於102年9月28日召開會議 討論，被告周輝雄之女周宜臻、被告周銘炫曾承諾要返還 溢領之款項，卻稱要從「周六合」、「業主周六合」可領
取款項扣除而返還，惟若以周家世代系統表計算被告所占 房份所得分配之「業主周六合」名下被徵收土地之補償款 ，其等僅領得2,400餘萬元之1/4，根本不足清償本件溢領 之款項（1,800餘萬元之3/4），故被告周輝雄之女周宜臻 於100年度重訴字第63 號判決確定後向大林鎮公所申報「 周六合」、「業主周六合」時，竟變動系統表，使第4 房 之房份增加，原告就此已另提起確認派下權不存在之訴。（三）依歷代系統表及戶籍謄本，周氏第1、6房皆已倒房，被告 之房份僅為1/4，被告先前所領有3/4係屬溢領，系爭土地 徵收補償款總金額為1,869萬3,360元，原告得分配947 萬 6,495 元，因被告共同故意不法侵害原告之派下權，致原 告無從領取系爭土地之徵收補償款，而受有損害，又被告 排除其他房派下員而獨占徵收補償款，核屬故意以背於善 良風俗之方法加損害於原告，被告蔡正山雖非派下員，然 其受第4 房派下員委任進行申報時，明知「祭祀公業周茂 康」非僅有第4 房，卻依然堅持以第4 房申報，依民法第 185條第2項規定視為共同行為人，爰依民法第184條第1項 、第185 條請求被告連帶賠償，又被告係逾越房份比例而 溢領分配款，無法律上原因獲取利益，而致原告受有損害 ，爰依民法第179條請求被告返還溢領之分配款等語。（四）「周六合」及「業主周六合」係周茂康之6 名兒子所設立 ，且當時周氏子孫即有混用祭祀公業名稱之情形，其等就 同筆土地之歸屬主體或稱「祭祀公業周茂康」，或稱「周 六合」，或稱「業主周六合」，此亦可推論「祭祀公業周 茂康」、「周六合」、「業主周六合」為同一祭祀公業， 則「祭祀公業周茂康」之設立人應為6名兒子，且依100年 度重訴字第63號判決意旨可知享有「祭祀公業周茂康」、 「周六合」、「業主周六合」祀產權利之子孫不限於第4 房，祭祀公業之申報實務上，依內政部88年10月26日、97 年7月7日及100年8月4 日函示內容，造成實務上將祭祀公 業土地登記名義人不同就認定彷彿為不同組織。另依墓碑 刻文記載亦證周六合係周茂康六子之合稱，「祭祀公業周 茂康」並非由第4 房單獨設立，台灣社會以單房孫輩為設 立人、祖父為享祀人之祭祀公業非屬常態，殊難想像身為 孫輩之周瑞堂會在「周六合」及「業主周六合」之外，為 了祭祀周茂康再單獨設立「祭祀公業周茂康」，「祭祀公 業周茂康」應是6 房所設立，本件所涉祭祀公業之管理係 採輪流管理制，第5房第5代子孫周陳朋曾於昭和11、17年 實際管理祭祀公業，所實際管理、出租之土地包括系爭土 地，可證明「祭祀公業周茂康」係6 房所設立，又鄭金生
之繼承人所提之賣渡證，出售系爭土地之周氏先祖分屬第 2、3、4、5房，故本件原告確屬「祭祀公業周茂康」祀產 共有人之後代，另被告於領取土地徵收補償款後，欲再次 單獨以第4 房申報「周六合」及「業主周六合」，曾修建 宗祠，從宗祠名亦可看出被告將「祭祀公業周茂康」及「 周六合」合名，再者，「祭祀公業周茂康」、「周六合」 、「業主周六合」之祀產共有人一致，且辦理土地買賣的 代書人皆為司法書士吳金泉，出售時間皆為35年間，顯見 「祭祀公業周茂康」、「周六合」、「業主周六合」皆為 同一祭祀公業。
（五）被告於97 年間辦理「祭祀公業周茂康」申報時，已有第2 房派下員周福鋕提出異議，且被告於97年8月5日曾收受鄭 金生之繼承人之律師函，當時還在公告徵求異議期間，足 證被告於辦理「祭祀公業周茂康」申報過程已知悉原告亦 為「祭祀公業周茂康」之派下員，但被告之後申請核發派 下全員證明書之申請書，以及大林鎮公所函覆被告之函文 卻都記載「公告期滿無人異議」，大林鎮公所因而核發明 顯有漏列派下員之證明書，其等之作為實足以令人相信為 惡意、故意。
（六）「祭祀公業周茂康」、「周六合」、「業主周六合」係土 地所有權人名稱，皆為周氏祭祀公業下祀產，事實上權屬 同一，惟因被告之惡意規避、分開申報，致使現今處於法 律狀態不同一的窘境，周氏祭祀公業係以周茂康為起祀祖 ，屬鬮分字公業，近代存有祀產，分別以「祭祀公業周茂 康」、「周六合」、「業主周六合」為土地所有權人名義 登記於土地登記簿，被告於97年間申報時本可依祭祀公業 條例第56條規定合併申報，卻因規避「六合」之名稱恐啟 人疑竇，刻意分開辦理，先行單就「祭祀公業周茂康」申 報，並取得大林鎮公所核發之派下全員證明書，嗣後並試 圖再以另案闖關申報「周六合」、「業主周六合」未能得 逞，被告周輝雄再行申報，因未依法院確定判決辦理，遭 大林鎮公所駁回，致使「周六合」、「業主周六合」現今 處於無人申報、非訴訟繫屬中之危險法律狀態。（七）本件於原告對於「祭祀公業周茂康」派下權存在係當事人 有爭執的先決問題的法律關係，又確定判決之既判力僅以 主文為限而不及於理由，為獲得派下權存在的既判力客觀 範圍之所及，另行起訴恐違反重複起訴禁止原則，故向本 案繫屬提起，以收紛爭一次解決之效，並防止將來裁判歧 異，且與原請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2、6、
7 款具備訴之追加要件，並毋須待被告同意，又確認之訴 只需主張權利、法律關係或其基礎事實存否有不明確者， 對於爭執或否認其主張者提起，即為當事人適格，本追加 非如被告稱之固有必要共同訴訟，原告對於被告不法申報 欲排除侵害時遭行政機關以不是派下員為由拒絕提供，即 法律上地位發生現實的不安，又派下權存在的確認即令原 告足以行使議決同意權、議決變更事項或選任推舉權、規 約議定等權利，原告追加確認派下權存在之訴，有權利保 護之必要。
（八）「祭祀公業周茂康」真正權利歸屬之當事人，無論原告或 被告，非但從未有解散的意思表示，且被告取得派下全員 證明書後，於98年7月7日訂定規約，其中指出「以繼續宗 祠為目的」，並將公業供奉所在地設於嘉義市○○街00巷 000 號，規約中並無有關公業解散之規定，足見被告有尚 欲存續祭祀公業之意思，「祭祀公業周茂康」雖未成立法 人，但現處於證明書核發後，利害關係人發現有漏列派下 員之法律救濟程序狀態，縱當事人有了結公業現務之意願 ，仍須經合法收取債權、清償債務並移交分配賸餘財產， 則依法理，「祭祀公業周茂康」自宜視為存續中，另祭祀 公業土地被徵收並非當然發生公業解散之法律效果，綜上 ，「祭祀公業周茂康」未成立祭祀公業法人且未經合法訂 定規約，其解散與否，自應依民法第828 條規定經全體派 下員之同意，或依祭祀公業條例相關規定合法訂定規約後 方得按其解散之規定辦理。
（九）原登記於「祭祀公業周茂康」名下僅系爭土地一筆，系爭 土地於98年間被徵收而所有權讓與於嘉義縣政府，「祭祀 公業周茂康」名下即已無土地建物，其基於不動產之公同 關係自因已無登記標的而終止，依民法第830條第1項規定 ，公同共有關係自此消滅，即若認徵收補償款仍屬派下全 體公同共有，則兩造逾規約制定門檻三分之二比例之派下 人數，皆有同意分配該補償款金予派下全體之意思，即發 生消滅共有關係之效果，另依最高法院裁判要旨、法務部 書函、內政部書函及民法第828、820、821、826之1 條規 定，如祭祀公業就土地徵收補償金之分配方式已有習慣者 ，無須依民法第828條第3項規定得全體派下員同意，且得 依房份即派下權利義務比例請求被告返還。
（十）訴之聲明（參閱本院卷七第395頁及卷六第99 頁，原告訴 之聲明歷經數次變更及修正，最終於108年6月26日言詞辯 論期日確認之聲明如下）：
1、確認原告周振興、周體晃、周甫科、周昭亮、周昭釧、周
昭彰、周昭弘、周清光、周清隆、周宗達、周光輝、周顯 乙、周松齡、周松潔、周水發、周會卿、周昭雄、周勝雄 、周平吉、周辰雄、周俊民、周士勳、周志誠、周志勇、 周志偉、周志郁、周秀慧、周端雅、周幸樺、周佳芬、周 書安、周敬哲對「祭祀公業周茂康」之派下權存在。 2、被告應連帶給付原告如附表三所示金額，及自98年8月6日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 3、訴訟費用由被告負擔。
4、原告願供擔保，請准予假執行。
二、被告之答辯：
（一）周鍾武、周鍾祥、周輝雄、周群喜、周旺、周均同、周澤 志、周峻生等人經本院依法送達，均未於最後言詞辯論期 日到庭、亦均未具狀表示意見。
（二）其餘被告則略以：
1、「祭祀公業周茂康」之派下全員證明書係經主管機關大林 鎮公所核發在案，原告固稱渠等為周氏先祖周茂康之後嗣 子孫，惟渠等並未列名於「祭祀公業周茂康」之派下全員 證明書，顯非「祭祀公業周茂康」之派下員，原告縱為周 茂康之後代子孫，亦非當然為「祭祀公業周茂康」之派下 員，原告之主張不足證明其等為「祭祀公業周茂康」之派 下員，祭祀公業之派下員資格屬設立人及其後代子孫所有 ，「祭祀公業周茂康」與「周六合」、「業主周六合」之 名稱已顯有不同，縱為同時期所創立，享祀人皆為周茂康 ，亦有可能係由不同設立人所設立，或設立人為區分不同 之捐助財產始使用不同之名義設立，原告既主張祭祀公業 「周六合」與「祭祀公業周茂康」為同一，自應負舉證責 任。
2、然原告所提相關民事判決，皆未於主文內明確表明「祭祀 公業周茂康」與祭祀公業「周六合」為同一，而無既判力 ，理由欄亦未明確表明祭祀公業「周六合」與「祭祀公業 周茂康」是否確屬同一，況依一般祭祀公業之慣例，祭祀 公業之名稱即為享祀人，「祭祀公業周茂康」之享祀人為 周茂康，祭祀公業「周六合」之享祀人亦應為周六合，而 非周茂康，徵顯兩者間非屬同一之祭祀公業，縱兩祭祀公 業為同時期所創立，又縱享祀人皆為周茂康，亦有可能係 由不同設立人所設立，原告主張兩者為同一自應負舉證責 任。
3、原告另主張「祭祀公業周茂康」曾與鄭金生之繼承人達成 和解，而推論「祭祀公業周茂康」之派下員包含原告，顯 屬論理跳躍，不足為證，基上，「祭祀公業周茂康」之派
下員名冊係經大林鎮公所核發，原告既非派下員，且其等 之舉證不足證明為派下員，原告之主張自屬無據。 4、被告蔡正山於97年代理申報「祭祀公業周茂康」，雖有人 異議，但大林鎮公所既已核發派下全員證明書，被告領取 土地徵收補償款是有所本，絕非被告蔡正山故意或幫助侵 權，被告蔡正山代理申報者係信賴地籍謄本資料上「祭祀 公業周茂康」之登記，根本不知有「周六合」，當時雖有 異議，但大林鎮公所已依法處理異議及申復，然異議人未 提出起訴證明，大林鎮公所即依法核發派下全員證明書， 大林鎮公所已依法行政，應不構成國家賠償，退言之，原 告若認大林鎮公所審核過程有國家賠償責任，即應請求協 議或提起訴訟，原告怠於請求，致國家賠償請求權時效完 成，才對被告提起侵權行為損害賠償之請求，顯非有理， 且被告蔡正山與周氏第1、2代開台始祖以下之裔孫並不熟 識，蒐集資料過程，沒有任何人完整告知被告蔡正山表明 周茂康有六子孫，及所有「周六合」之祭祀公業的相關資 訊，原告提出之周家世代系統圖及法院判決均未公開揭露 ，被告蔡正山無從知悉，被告蔡正山依法按約處理委任事 務，已盡善良管理人之注意義務，不構成侵權行為，自不 必負賠償責任，其他被告依大林鎮公所核發之派下全員證 明書領取土地徵收補償款，被告蔡正山受領代書費及約定 之委任報酬，均無可歸責之事由，原告主張被告蔡正山造 意或幫助侵權行為，舉證不足，原告起訴請求被告蔡正山 連帶賠償，顯無理由。且原告主張被告在97年間受委代辦 申報構成侵權，不能以祭祀公業98年以後之各申報爭議倒 果為因，推論被告蔡正山在97年間已明知原告是派下員， 卻置被告有無故意或過失不予論列。
5、被告蔡正山並未受領徵收補償款，核屬無受利益之情事， 自始未符民法第179 條之規定，原告請求被告蔡正山給付 不當得利之主張，於法無據；又兩造間無連帶賠償之約定 ，法律上亦無連帶賠償之依據，被告縱有不當得利，亦不 成立連帶責任，原告未即時依法於大林鎮公所公告時提出 異議與訴訟程序，被告依大林鎮公所合法核發之派下全員 證明書領取土地徵收補償款，取得之徵收補償款核屬適法 ，並非無法律之原因；103年訴字第72 號判決並不等同確 認原告在本件訴訟已是適格之原告，況祭祀公業錯綜複雜 ，行政主管機關行使低密度之審查，因為未必完全正確， 立法上才有司法確認之設計，惟司法確認亦無一定判斷標 準，本件「周六合」是否已變成「周四合」？各級審之看 法亦不一致，縱認有不當得利，但103 年度訴字第72號判
決已認二祭祀公業為同一，則被告在祭祀公業周六合之財 產，應可與本件原告之請求抵銷或找補。另依大林鎮公所 函覆，「祭祀公業周茂康」已解散，原告請求確認其等為 派下員已無確認利益，倘「祭祀公業周茂康」尚存續，且 原告亦為派下員，原告應係基於「祭祀公業周茂康」之權 利而為請求，原告未取得全體派下員同意而提起訴訟，有 當事人不適格之程序上違誤，又徵收補償款依最高法院74 年度台上字第748 號判例意旨，仍屬「祭祀公業周茂康」 之派下員所公同共有，原告請求依潛在房份之比例分別給 付，顯非適法。
6、並聲明：
（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（2）訴訟費用由原告負擔。
（3）如受不利之判決，准供擔保免予假執行。三、本案爭點事項：
（一）兩造不爭執事項（由本院卷六第417頁以下兩造不爭執事 項整理並重列順序）：
1、「祭祀公業周茂康」於97年6 月17日辦理申報時，是由被 告周鍾武、周豐鈞及周義雄等人委託被告蔡正山進行申報 。
2、系爭72地號土地之徵收補償款18,693,360元乃由被告周義 雄以「祭祀公業周茂康」管理人之名義領取，於給付訴外 人鄭金生之繼承人補償金250 萬元、被告蔡正山代書費用 及保留20萬元整修祭祖場所外，餘款13,189,356元已分配 由被告等第4房派下員取得。
3、「祭祀公業周茂康」名下系爭土地雖經政府徵收，但「祭 祀公業周茂康」並未經派下員決議解散。
4、兩造對原證21領收證之真正不爭執，該領收證中所載大埔 美408 土地即本件系爭72地號土地，日據時期的地租由第 5房派下周陳朋向佃農收取。
5、兩造對原證23之土地憑證申報書真正並無爭執，該土地憑 證申報告書中記載大埔美408 土地即本件系爭72地號土地 ，由周陳朋代理申報，並敘明其他人權利均已出售，惟周 陳朋1/14權利未出售。
6、兩造對原證25賣渡證之真正不爭執，該賣渡證中出賣人周 炳爐、周錦泉為第2房派下，周清玉是第4房派下周榮基之 長女。
7、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）54年度上字10 51民事判決認定周茂康有子6 人，系統圖上並無周六合其 人，是登記為「業主周六合」，非自然人之姓名，乃6 房
子孫總稱為周六合；本院100年度重訴第63 號民事判決由 被告周銘炫擔任原告，請求確認原告周昭亮、周昭釧、周 信雄、周士勳等人對「周六合」及「業主周六合」之派下 權不存在，遭敗訴判決確定。該兩判決確認「周六合」及 「業主周六合」均指周六合祭祀公業，且派下員含第4 房 以外他房子孫。
8、本院99年度重訴字第83號案件中，被告周輝雄（第4 房派 下）對被告周義雄（第4 房派下）提起訴訟，主張「周六 合」及「業主周六合」之派下員包括6 房子孫，但本院以 周義雄並未否認周輝雄之派下權，而認周輝雄之訴無確認 利益，駁回其訴。
9、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）103年度上字 第212號民事案件中，被告周銘炫、周輝雄於該案中承認 周六合祭祀公業是由6房構成，總稱為周六合。 10、原告主張「祭祀公業周茂康」之派下現員如本院卷七第99 頁房份表（即主張原告應為派下員）；被告則主張「祭祀 公業周茂康」之派下現員僅該房份表之第4 房子孫（即否 認原告之派下權存在）。
（二）爭執事項：
1、原告請求確認對「祭祀公業周茂康」之派下權存在，是否 欠缺訴之利益 ?
2、「祭祀公業周茂康」與「周六合」或「業主周六合」是否 為同一祭祀公業？
3、「祭祀公業周茂康」是否由第一任管理人周瑞堂（第4房 ）單獨設立？或由周茂康之6房子孫共同設立，原告亦應 有派下權？
4、原告以派下權遭侵害為由，依侵權行為及不當得利之法律 關係，請求被告應連帶給付原告如附表三所示金額及遲延 利息，有無理由？
四、本院之判斷：
（一）原告請求確認對「祭祀公業周茂康」之派下權存在，具有 訴之利益：
1、按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其 主張者提起，當事人即為適格，最高法院86年度臺上字第 2110號判決得資參照。查原告主張系爭土地之補償款原屬 「祭祀公業周茂康」之派下員公同共有，但被告排除原告 之派下權，逕自分配土地補償款，故在先決問題上，原告 須先確認派下權存在，以證明其權利等情，業據其提出房 份表、協議書及發放土地徵收補償款說明書為證，徵諸被 告並不否認系爭土地補償款扣除部分費用後，已發放給被
告等第4 房派下員，足認原告對於「祭祀公業周茂康」之 派下權，確實遭到被告所否認，原告顯有確認對於「祭祀 公業周茂康」派下權存在之法律上利益，且屬當事人適格 。
2、被告雖辯稱「祭祀公業周茂康」祀產僅剩系爭土地，該土 地被徵收後，已無任何財產，故「祭祀公業周茂康」已解 散，原告無確認派下權之法律上利益云云。惟按祭祀公業 除程章有明定解散之事由外，依祭祀公業條例第33 條第1 項規定，應經祭祀公業派下員大會之決議，始生解散之效 力，與祭祀公業名下是否尚有財產無涉，故被告雖引用大 林鎮公所107年5月30日出具「…該公業已因土地被徵收， 公業解散」之函文（本院卷四第191 頁），抗辯「祭祀公 業周茂康」已解散云云，然大林鎮公所該函文內容與法律 明文規定牴觸，自難採為「祭祀公業周茂康」已解散之依 據；更何況，系爭土地被徵收後，政府總計發放土地補償 款18,693,360元，被告等第4房派下員也決議保留20 萬元 ，作為修建祭祖場所等情，亦有被告製作之發放土地徵收 補償款說明書在卷可佐（本院卷六第509 頁），足認「祭 祀公業周茂康」名下雖無不動產，但非完全沒有祀產，其 派下員更有繼續祭祀之意願，故大林鎮公所僅以系爭土地